사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재하는지 판단하는 기준

상고이유를 판단한다.

1. 가. 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다. 한편 근로기준법상 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급하고 그 지급에 관하여 사용자가 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 지급의무를 부담하는 것을 의미한다. 그런데 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 퇴직금 분할 약정이 위와 같은 이유로 무효여서 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 그 금액 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

나. 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 감안할 때 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 것이어서, 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 않아야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다95147 판결 등 참조).

2. 원심은 아래와 같은 이유로, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들과 피고 사이에 퇴직금을 연 1회씩 분할하여 미리 지급하기로 하는 합의가 있었고, 이 사건 돈(원고 1에 대하여 2007. 11. 1.부터 2008. 6. 30.까지 지급된 금액 제외)은 그러한 합의에 따라 퇴직금 명목으로 지급된 돈이어서 원고들의 평균임금 산정에 포함될 수 없고, 원고들은 피고에게 이를 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.

가. 원고 1은 2008. 7. 1.부터, 원고 2는 2008. 4. 1.부터 각 임금약정에서 정해진 바대로 임금을 수령하였고, 원고들의 임금약정이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 합병 전과 비교하여 불리해졌다고 평가할 부분이 없다.

나. 원고들의 급여명세서에는 임금약정에 따라 산정한 임금 액수가 기재되어 있고, 임금과 별도로 각 임금의 1/12에 해당하는 금액으로 산정된 강의종료금이 지급내역란과 공제내역란에 같이 기재되어 있으며, 명칭이 때로는 퇴직금이나 계약종료금으로 표시되기도 하였다.

다. 피고 소속 강사들은 매월 임금의 1/12에 해당하는 돈이 적립되어 연 1회 그 돈의 합계액을 지급받는다는 사실을 알고 있었다.

라. 원고들의 일부 용역계약서에 강의위탁료 외에 퇴직금 등을 피고에게 요구할 수 없다고 기재되어 있고, 위와 같은 강의종료금은 임금약정의 범위에 포함되지 않는 돈이다.

3. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 돈은 원심이 원고 1에 대한 임금으로 인정한 2007. 11. 1.부터 2008. 6. 30.까지 지급된 부분뿐 아니라, 나머지 부분 역시 피고가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것으로서 실질적으로 원고들의 임금에 해당하고 평균임금의 산정에도 포함된다고 볼 여지가 충분하다.

가. 아래 사실 또는 사정에 의하면, 원고들과 피고는 이 사건 돈을 근로계약서 기재 액수의 임금항목에 더하여 실질 임금 명목으로 추가지급하기로 하였다고 볼 수 있을 뿐이고, 이와 달리 원고들과 피고 사이에 월급 또는 연봉에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도로 퇴직금을 지급하지 않기로 하는 합의가 성립되었다고 볼 수 없다.

1) 원고들과 피고 사이에 작성된 근로계약서에 이 사건 돈의 지급근거가 기재되어 있지 않고, ‘강의위탁(수수)료’의 산정비율 또는 연봉액수 및 직책수당, 초과(특강)수당, 성과급, 변동급 등의 산정비율만이 기재되어 있을 뿐이며, 달리 퇴직금을 월급 또는 연봉에 포함하여 지급한다는 기재는 없다.

2) 오히려 2010년 이후에 작성된 근로계약서에는 “원고들은 독립된 자격으로 위탁계약에 따른 강의를 제공하는 것이므로 피고에게 본 계약에 따른 강의위탁료 이외에는 수당이나 퇴직금 등을 요구할 수 없으며, 피고 또한 이를 제공할 의무가 없다.”라는 조항이 추가되었고(제5조 5.5항), 이는 원고들의 근로자성을 부정하는 전제에서 피고의 퇴직금지급의무 자체를 인정하지 않는 취지로 보인다.

3) 원고 1과 피고 사이에 작성된 2010. 12. 1.자 및 2012. 1. 27.자 각 강의위탁특약사항서에 기본급 및 변동급에 관한 합의내용에 이어 ‘기본급에 대한 강의종료금 유효’라는 문구가 기재되어 있고, 퇴직금에 관한 기재는 없다.

4) 피고는 매월 적립하는 이 사건 돈의 액수를 원고들의 평균임금을 고려하지 않은 채 근로계약서에 기재된 임금항목 중 강의위탁(수수)료 또는 기본급의 1/12에 해당하는 금액으로 일률적으로 정하였다.

5) 한편 원심이 퇴직금 분할 약정의 인정 근거로 들고 있는 일부 급여명세서에 ‘퇴직금’ 등의 명목이라는 취지의 기재가 있으나, 이는 피고가 일방적으로 표시한 것에 불과하여 그 기재만을 이유로 퇴직금 분할 약정의 존재가 인정된다고 볼 수 없다. 또한 위 급여명세서의 급여지급내역 부분 및 공제내역 부분 양쪽에 모두 같은 금액의 이 사건 돈이 기재되어 있는데, 이는 ‘이 사건 돈은 급여 명목으로 지급되나 공제되어 해당 월의 실지급액수에는 포함되지 않는다’는 의미로 해석되므로, 위와 같은 사정 역시 이 사건 돈의 명목이 임금의 일부가 아니라는 근거로 삼기 어렵다.

나. 원고들과 피고 사이에 작성된 근로계약서는 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 금액을 특정하지 않은 채 오히려 퇴직금을 지급대상에서 제외하고 있고, 피고가 작성하여 교부한 급여명세서에도 2009. 2.분까지는 이 사건 돈의 액수가 기재되어 있으나 구체적인 산정근거는 표시되어 있지 않으며 2009. 3.분부터는 아예 0원으로 표시하였을 뿐 액수가 전혀 기재되어 있지 않다. 월급의 형태로 임금을 지급받는 원고들의 입장에서 퇴직금으로 지급되는 부분과 그렇지 않은 부분을 명확히 구별하여 지급받았다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하면, 원고들과 피고 사이에 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 금원의 액수가 특정되어 있다고 볼 수도 없다.

다. 피고는 2007. 9.경 합병계약을 체결한 후 종전의 임금지급방식을 변경하여 2007. 11.분 임금부터는 근로계약서에 기재된 임금 액수에 더하여 매월 기본급의 1/12에 해당하는 금액을 적립한 후 이를 합하여 매년 1회 일시 지급하였고, 원고들은 2007. 10. 31.까지의 재직기간에 대한 퇴직금은 피고의 합병 과정에서 지급받았다고 자인하며 2007. 11. 1.부터의 재직기간에 대한 퇴직금을 청구하고 있다. 그런데 원고 1의 근로계약서에 강의위탁수수료의 산정비율이 2007. 10. 31.까지는 35%로, 2007. 11. 1.부터는 33.2%로, 2008. 7. 1.부터는 34.7%로 각 기재되어 있는바, 2007. 11.분부터 피고가 변경한 임금지급방식에 퇴직금 분할 약정이 포함되어 있다고 보면 오히려 임금의 액수가 퇴직금 분할 지급 전보다 삭감되어 원고들에게 불리해진 결과가 되어 일반적인 임금지급기준의 상승 추세 및 원고 1의 팀장 승진 등의 사정에 비추어 납득하기 어렵다.

4. 그럼에도 판시와 같은 사정만을 들어 이와 달리 본 원심의 판단에는 퇴직금 분할 약정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.