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내용
재택근무로 하루 4~5시간 근무한 프리랜서도 사측의 상당한 지휘·감독을 받았다면 근로자로 보아야 한다
서울행정법원 2021구합72352
선고일자 : 2022-11-17
【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
【청구취지】 중앙노동위원회가 2021.6.10. 원고와 피고보조참가인들 사이의 중앙2021부해335 주식회사 ○○스○○○스코리아 부당해고 구제신청 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】 1. 재심판정의 경위
가. 원고는 상시 약 9,000명의 근로자를 사용하여 콜센터, 텔레마케팅 운영업 등을 영위하는 회사로서 2016.3.1. ○○케이커뮤니케이션즈 주식회사(이하 ‘○○커뮤니케이션즈’라 한다)로부터 콘텐츠 운영, 배너 관리, PC 지원, 고객센터, ‘네이트 판 서비스’에 대한 모니터링 업무 등을 위탁받았고, 그 중 위 모니터링업무는 원고와 ‘프리랜서 도급업무계약서’(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)를 작성한 모니터링 요원들로 하여금 수행하게 하였다.
나. 원고는 2016.3.1. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들과 ‘○○커뮤니케이션즈 서비스(뉴스, 판 동영상, 메일 등) 운영원칙에 따라 콘텐츠 등록 및 심의를 하고 운영원칙 위반 및 저작권 위반, 반사회적 게시물을 제재하는 것’을 도급업무로 하는 내용 등의 이 사건 계약서를 작성하였고, 참가인들은 네이트 판 서비스에 대한 모니터링 업무를 수행하였다.
다. 참가인들은 원고와의 계약기간을 6개월 내지 7개월 단위로 총 8회에 걸쳐 연장해오면서 평일 4~5시간, 토요일 또는 일요일 8시간의 각 특정시간대에 근무하였는데, 원고는 2020.8. 말경 참가인들에게 2020.9.30.자로 계약이 종료된다고 구두로 통보하였다.
라. 참가인들은 원고로부터 부당해고를 당하였다면서 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2021.2.24. ‘참가인들이 원고의 근로자에 해당하지 않는다’는 이유로 2021.2.4. 구제신청을 각하하였다(서울2020부해3254). 참가인들은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2021.6.10. ‘참가인들은 원고의 근로자에 해당하고, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 경우로서 원고의 계약종료 통보는 서면통지 의무를 위반한 부당해고에 해당한다’는 이유로 초심판정을 취소하고 구제신청을 인용하였다(중앙2021부해335, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제12호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 관계 법령
별지 기재와 같다. <별지 생략>
나. 참가인들이 원고의 근로자인지 여부
(1) 원고의 주장
참가인들은 다음과 같은 이유로 원고의 근로자가 아니다. 즉 참가인들과 같은 모니터링 요원의 업무 내용은 상호 합의에 의하여 정해진 것이고, 원고의 일방적 지시에 따라 모니터링 업무를 수행한 것이 아니다. 참가인들은 원고의 취업규칙 또는 복무규정의 적용을 받지 않는다. 모니터링 요원들의 업무시간은 실시간성·보안성을 해치지 않는 한도 내에서 조정이 가능하였고, 모니터링 요원들은 업무장소의 구속을 받지 않았다. 모니터링 요원들은 일정한 재량을 가지고 모니터링 업무를 수행하였고, 원고가 도급인으로서 한 지시는 상당한 지휘·감독에 해당하지 않는다. 원고는 도급인의 지시권 내지 위임인의 보고청구권 등을 최소한도로 행사하였을 뿐이며, 모니터링 요원들에게 시정지시나 업무평가 등을 하지 않았다. 이 사건 계약서에 따른 계약은 임률단가로 도급금액을 정한 임가공 용역계약이고, 이와 같이 산정된 도급금액은 근로의 대상(代償)이 아니다. 모니터링 요원들은 작업도구인 개인 PC의 소유자이고, 제3자를 고용하여 업무를 대체할 수 있었으며, 겸업이 허용되는 등 원고에 전속되지 않았다.
(2) 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020.6.25. 선고 2018다292418 판결 등 참조).
(3) 판단
이 사건 계약서는 그 제목이나 내용 등에서 도급계약의 형식으로 작성된 사실, 참가인들에게는 원고의 취업규칙이 적용되지 아니한 사실, 참가인들은 자신의 소유 내지 관리하는 컴퓨터로 모니터링 업무를 수행한 사실, 원고는 참가인들로부터 사업소득세 명목의 금원을 원천징수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 앞서 든 각 증거와 갑 제4 내지 7, 9, 10호증, 을가 제1 내지 11, 13, 14호증, 을나 제1 내지 98호증의 각 기재, 증인 구○진, 권○미의 각 증언, 이 법원의 부천세무서장에 대한 과세정보 제출명령 회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 참가인들은 원고의 근로자에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(가) 업무의 내용 및 사용자의 지휘·감독
참가인들을 비롯하여 원고와 이 사건 계약서를 작성한 모니터링 요원들이 수행한 모니터링 업무는 ‘네이트 판 서비스’ 사이트에 사용자들이 글, 댓글, 동영상 등의 게시물을 등록하면 모니터링 요원이 실시간으로 조사하여 원고가 작성한 ‘판 모니터링 가이드’(이하 ‘이 사건 가이드라인’이라 한다) 등 업무지침에 따라 그 기준에 맞지 않는 게시물에 대한 삭제 등의 조치를 하고 사용자들에게 경고·이용정지 등의 제재를 가하는 업무이다. 원고는 사전에 모니터링 요원들이 담당할 판 서비스 모니터링 구역을 정하는데, 시간대별 근무인력에 따라 모니터링 요원들의 근무구역을 나누고 이에 관한 근무표를 작성하여 매일 사전 공지하였으며, 모니터링 요원들은 매일 업무 시작 전 원고에게 해당 근무표를 확인하였다고 알린 뒤 업무를 수행하였다. 원고는 근무표 공지 이후에도 근무상황에 따라 근무표를 변경하기도 하였는데, 이 경우 단체메신저를 통해 모니터링 요원들에게 이를 전달하였다. 모니터링 요원들의 근무 중에도 원고의 판단에 따라 판 서비스 모니터링 구역을 임의로 조정하여 모니터링 요원을 재배치하기도 하였다. 이와 같은 원고의 조치에 따라 모니터링 요원들이 수행해야 하는 구체적인 업무의 범위가 정해졌다.
원고는 모니터링 업무의 지침이 되는 상당한 분량의 이 사건 가이드라인을 작성하여 모니터링 요원들에게 제공하였고, 이는 원고에 의해 계속 수정·보완되었다. 이 사건 가이드라인은 네이트 판 사이트에 게시되는 문제성 게시물인 불법광고물, 명예훼손 및 개인정보 침해, 저작권 침해, 음란성 게시물, 폭력·혐오성 게시물, 저속한 표현, 서비스 저해 및 변칙 이용, 도배성 게시물, 자살 게시물의 각 정의, 판단기준, 예시, 예외사항, 해당 게시물에 대하여 모니터링 요원이 취해야 할 구체적인 조치(삭제, 일정한 기간의 제재 등) 등을 비롯하여, 계정관리, 판 어드민 접속, 게시물 처리, 삭제, 제재 등의 모니터링 프로세스, 그리고 근태규칙, 업무보고 등 업무 프로세스 등을 상세히 정하고 있다. 또한, 원고는 특정한 이슈가 발생할 경우 이에 관한 구체적인 대응조치 등이 담긴 추가 업무처리지침을 배포하였는데, 그 수가 2016.3.부터 2020.9.까지 100여개에 이르렀다. 모니터링 요원들은 게시물의 삭제 여부, 사용자에 대한 제재 조치 등 모니터링업무 전반에 있어서 원고가 마련한 이 사건 가이드라인 및 추가 지침에 따라 업무를 수행해야 했고, 원고의 직원(매니저)들이 모니터링 요원들의 조치가 이 사건 가이드라인 등을 준수하지 않았다고 판단하는 경우에는 모니터링 요원들에게 삭제, 삭제행위 제지, 제재, 제재 내용의 변경 등을 지시하였다. 모니터링 요원들은 이와 같은 지시에 따라야 했고 원고가 정한 지침과 다른 방식으로 업무를 수행하는 것은 사실상 어려웠다.
원고는 매니저 직급에 있는 원고의 직원들과 모니터링 요원들이 함께 가입되어 있는 ‘싸이월드 클럽’ 사이트에 모니터링 업무 관련 공지를 지속적으로 올렸고, 모니터링 요원들은 업무 시작 전 위 사이트를 통해 출근 보고, 근무표 확인, 게시판의 공지 및 전달 사항 확인 등을 하였고 업무 종료 후에는 인수인계 보고, 퇴근 보고를 하였으며 자신이 하루 동안 수행한 업무 내용(근무일자 및 시간, 검수한 게시글의 수, 노출처리·삭제·노출제한 조치한 게시물의 숫자, 부적절한 게시물의 각 분류별 수, 사용자에 대한 조치 내용 및 사유 등)을 요약한 업무보고서를 작성하였다. 이에 대하여는 원고의 직원이 그 업무 내용에 대한 구체적인 평가를 수행하였고, 모니터링 요원들은 그 평가 내용을 확인하여 다음 날 업무에 임해야 했다. 이를 통해 원고는 모니터링 요원들이 근무한 내용 및 근무시간 준수 여부를 매일 확인할 수 있었다.
또한, 원고는 모니터링 요원들이 이 사건 가이드라인 등의 지침과 다르게 업무를 수행한 경우 ‘미처리’ 또는 ‘오처리’ 항목으로 분류하여 모든 모니터링 요원들이 볼 수 있게 공지하였고, 이에 대해 해당 모니터링 요원으로 하여금 그 사유를 소명하게 하였으며, 근무자별 미처리 건수 등을 수집하여 모니터링 요원에 대한 평가자료로 활용하였다.
원고의 직원들도 모니터링 업무를 함께 수행하였는데, 자신이 담당하는 모니터링 구역을 다른 모니터링 요원에게 맡기거나 본인이 작성해야 할 업무보고서를 모니터링 요원에게 작성하도록 지시하는 경우도 있었다.
원고는 2018.11.30. 모니터링 요원들에 대한 공지를 통해 ① 관리자가 메신저를 통해 쪽지 전송 시 10분 이상 응답이 없을 경우, ② 메신저 상태가 로그아웃, 자리비움, 회의중 등으로 전환되어 있을 경우, ③ 업무보고서가 근무 종료 후 1시간 이내에 등록이 되지 않을 경우, ④ 업무구역에 따른 처리시간 내 모니터링이 이루어지지 않을 경우, ⑤ 무단결근 및 지각의 경우, ⑥ 근무표, 공지사항 및 지침, 업무보고서 피드백을 확인하지 않을 경우 등을 부정적인 근무태도의 판단사유로 삼겠다고 알렸고, 실제로 위와 같은 기준에 따라 모니터링 요원들의 근무태도를 지적하였다. 원고의 판단에 따라 근무태도가 불량한 모니터링 요원에 관하여는 재계약이 되지 않거나 통상의 계약기간보다 짧은 3개월의 계약기간으로 재계약을 체결하기도 했다.
원고는 참가인들을 포함한 30명 이상의 모니터링 요원들을 나누어 특정시간대에 업무를 수행하게 하였는데, 근무 중인 모니터링 요원이 누구인지와 관계없이 게시물의 삭제·노출 여부, 사용자에 대한 제재 등 모니터링 업무 전반에 있어서 통일적인 업무처리를 기하려 하였고, 이를 위해 이 사건 가이드라인이나 추가 업무처리지침 등 상세하고도 공통적인 업무지침을 바탕으로 모니터링 요원들에 대한 반복적이고 일상적인 업무지시를 해온 것으로 판단된다.
이러한 사정에 비추어 보면, 참가인들이 도급계약에서와 같이 외부의 지시나 명령에 구애받지 않고 그의 자유로운 의사에 따라 일한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 원고가 참가인들을 상시적으로 지휘·감독하였다고 볼 것이다.
(나) 근무장소
이 사건 계약서에서 근무장소를 ‘모니터링 요원이 원하는 장소’로 정하고는 있다. 그러나 원고는 모니터링 요원 채용 공고에서 근무장소를 “재택근무(지정된 장소에서만 근무 가능)”로 명시하였고, 이 사건 가이드라인에서 주의사항으로 “해외 IP 접속, PC의 잦은 IP 변경 접속은 불가하오니 반드시 지정된 장소에서 업무 진행바랍니다”라고 기재하였으며, 참고사항으로 ‘모니터링을 하다가 갑자기 컴퓨터가 꺼지고 부팅이 안 될 경우, 먼저 관리자에게 상황을 공유하여 자택 내 여분의 PC를 이용하는 등 업무를 지속할 수 있는 해결방안을 찾아야 한다’고 기재하였다. 이에 의하면 자택 등 한정된 장소에서의 업무수행이 요구되었으므로, 모니터링 요원들의 근무장소 선택에는 현저한 제약이 있었다.
(다) 제3자의 업무대행 가부
이 사건 계약서에는 ‘모니터링 요원은 본 계약업무의 이행에 대하여 도급업무 수행에 차질이 없는 한도에서 원고에게 사전에 통보하고 제3자에게 업무를 대체하게 할 수 있다’는 내용이 있다. 그러나 모니터링 업무를 위하여는 특정한 서버(SIMON)에 접속해야 하고 그 접속을 위하여는 원고 측이 개별 모니터링 요원에게 발급한 아이디와 비밀번호가 필요한데, 매번 접속 시 모니터링 요원이 소지하고 지정된 휴대폰 내 애플리케이션을 실행하여 인증번호를 입력해야 했다. 위 서버의 접속화면에는 ‘보안서약’이라는 항목으로 ‘나는 나에게 할당된 아이디 및 권한을 오직 나만이 사용할 수 있고, 타인에게 누설해서는 안 됨을 숙지하겠다’는 내용이 있고 이에 동의해야만 접속이 가능하였다. 그리고 이 사건 가이드라인에는 주의사항으로 “계정은 타인과 공유할 수 없으며 절대 업무시간 외에 사적인 용도로 사용해서는 안됩니다”라고 기재되어 있다.
모니터링 요원이 다른 모니터링 요원과 업무시간을 서로 교대하는 것은 허용되었으나 이에 대하여는 원고의 승인이 필요했고, 원고는 전체공지를 통해 모니터링 요원 간 근무교대 시 원고가 미리 정해둔 일정한 내용을 사전에 업무게시판에 게시하도록 하였으며, 연속 3일 이상, 12시간 이상의 업무교대를 금지하였고, 근무교대에 따른 업무미진행 내지 지연 시 향후 근무변경의 제재가 있을 것임을 알렸다. 또한, 근무교대가 이루어진 경우에도 모니터링 요원이 교대근무를 하는 다른 모니터링 요원에게 업무상의 관여를 할 수 없었고 원고가 그에 대한 지휘·감독을 하였다.
이와 같이 참가인들은 임의로 제3자에게 자신의 업무를 대행하게 하는 것이 사실상 어려웠다.
(라) 원고의 교육
원고는 모니터링 요원들이 본격적인 업무를 시작하기 전에 ○○커뮤니케이션즈 본사에서 2주간 교육을 받도록 하였다. 모니터링 요원들이 업무를 개시한 이후에도 원고 소속 직원으로부터 2주간 진행되는 ○○커뮤니케이션즈의 개인정보보호 온라인 교육 일정을 통보받았고, 모니터링 요원들은 위 교육에서 70점 이상의 점수를 얻어야만 교육이수를 인정받았다.
(마) 겸업에 관하여
원고는 모니터링 요원들의 겸업을 제한하지 않았고, 실제로 참가인 노○○은 원고에서 근무한 기간 중 원고 외에서 다른 소득을 얻기도 하였다. 그러나 이 사건 가이드라인에서 ‘모든 게시물에 대한 조치가 게시물 등록 후 최대 30분 이내로 처리할 것’을 정하고 있는 등 실시간으로 진행되는 모니터링 업무의 특성, 업무시간 중 원고의 모니터링 요원들에 대한 근태 확인 등으로 인하여 모니터링 요원들이 업무시간 중 모니터링업무 외 다른 직업이나 사업에 종사하는 것은 사실상 어려웠다.
(바) 보수의 성격
이 사건 계약서에서는 원고가 모니터링 요원에게 지급하는 금원을 ‘도급금액’으로 명기하고는 있다. 그러나 위 금액은 최저임금과 근무시간을 기준으로 산정되었고, 일례로 모니터링 요원이 지각한 경우에는 지각한 시간만큼의 금액을 차감하였다. 이에 비추어보면, 원고가 참가인들에게 지급한 금원은 일의 완성 여부에 따라 지급되는 것이 아니라 근로를 제공한 시간에 비례하여 지급된 것으로서 근로의 대가에 해당한다고 볼 수 있다.
(사) 형식적인 계약서의 내용
이 사건 계약서에는 ‘모니터링 요원은 본 계약의 이행에 있어 원고의 주문서에 따라 관계법령을 지키고 스스로 업무처리 계획을 입안하고 주문의 취지에 따라 성실하고 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 한다’는 내용이 있으나, 실제 주문서의 형식이나 실질을 가지는 문서는 존재하지 않았고(원고가 지휘·감독의 근거로 삼은 이 사건 가이드라인 등은 주문서로 볼 수 없다), 참가인들을 포함한 모니터링 요원들이 스스로 업무처리 계획을 입안하였음을 인정할 자료도 없다.
또한, 이 사건 계약서에는 모니터링 요원이 계약기간까지 산출물을 이행하지 않는 경우에는 이행보증금, 도급업무에 하자가 있는 경우 하자보증금을 지불할 의무가 있으며, 업무미수행 내지 해태 등을 하자라고 규정하고 있다. 그러나 업무의 미수행 내지 해태 등으로 인하여 위 계약서에서 말하는 산출물의 불이행 내지 하자가 발생한 경우에 참가인들을 포함한 모니터링 요원들이 이행보증금이나 하자보증금을 지불한 사실은 없다.
다. 부당해고에 해당하는지 여부
위 인정사실에 의하면, 원고는 2년을 초과하여 참가인들을 기간제근로자로 사용하였고, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조제1항 단서에서 정한 사유를 인정할 만한 사정은 없으므로, 같은 조제2항에 따라 참가인들은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다.
갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 참가인들과의 기간의 정함이 없는 근로계약을 일방적으로 종료하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니한 사실이 인정된다. 이에 의하면, 참가인들에 대한 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 것으로서 효력이 없다.
라. 소결론
따라서 이 사건 해고는 부당하므로, 이와 같은 취지에 있는 이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
【청구취지】 중앙노동위원회가 2021.6.10. 원고와 피고보조참가인들 사이의 중앙2021부해335 주식회사 ○○스○○○스코리아 부당해고 구제신청 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
【이 유】 1. 재심판정의 경위
가. 원고는 상시 약 9,000명의 근로자를 사용하여 콜센터, 텔레마케팅 운영업 등을 영위하는 회사로서 2016.3.1. ○○케이커뮤니케이션즈 주식회사(이하 ‘○○커뮤니케이션즈’라 한다)로부터 콘텐츠 운영, 배너 관리, PC 지원, 고객센터, ‘네이트 판 서비스’에 대한 모니터링 업무 등을 위탁받았고, 그 중 위 모니터링업무는 원고와 ‘프리랜서 도급업무계약서’(이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)를 작성한 모니터링 요원들로 하여금 수행하게 하였다.
나. 원고는 2016.3.1. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들과 ‘○○커뮤니케이션즈 서비스(뉴스, 판 동영상, 메일 등) 운영원칙에 따라 콘텐츠 등록 및 심의를 하고 운영원칙 위반 및 저작권 위반, 반사회적 게시물을 제재하는 것’을 도급업무로 하는 내용 등의 이 사건 계약서를 작성하였고, 참가인들은 네이트 판 서비스에 대한 모니터링 업무를 수행하였다.
다. 참가인들은 원고와의 계약기간을 6개월 내지 7개월 단위로 총 8회에 걸쳐 연장해오면서 평일 4~5시간, 토요일 또는 일요일 8시간의 각 특정시간대에 근무하였는데, 원고는 2020.8. 말경 참가인들에게 2020.9.30.자로 계약이 종료된다고 구두로 통보하였다.
라. 참가인들은 원고로부터 부당해고를 당하였다면서 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 서울지방노동위원회는 2021.2.24. ‘참가인들이 원고의 근로자에 해당하지 않는다’는 이유로 2021.2.4. 구제신청을 각하하였다(서울2020부해3254). 참가인들은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2021.6.10. ‘참가인들은 원고의 근로자에 해당하고, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 경우로서 원고의 계약종료 통보는 서면통지 의무를 위반한 부당해고에 해당한다’는 이유로 초심판정을 취소하고 구제신청을 인용하였다(중앙2021부해335, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을가 제12호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 관계 법령
별지 기재와 같다. <별지 생략>
나. 참가인들이 원고의 근로자인지 여부
(1) 원고의 주장
참가인들은 다음과 같은 이유로 원고의 근로자가 아니다. 즉 참가인들과 같은 모니터링 요원의 업무 내용은 상호 합의에 의하여 정해진 것이고, 원고의 일방적 지시에 따라 모니터링 업무를 수행한 것이 아니다. 참가인들은 원고의 취업규칙 또는 복무규정의 적용을 받지 않는다. 모니터링 요원들의 업무시간은 실시간성·보안성을 해치지 않는 한도 내에서 조정이 가능하였고, 모니터링 요원들은 업무장소의 구속을 받지 않았다. 모니터링 요원들은 일정한 재량을 가지고 모니터링 업무를 수행하였고, 원고가 도급인으로서 한 지시는 상당한 지휘·감독에 해당하지 않는다. 원고는 도급인의 지시권 내지 위임인의 보고청구권 등을 최소한도로 행사하였을 뿐이며, 모니터링 요원들에게 시정지시나 업무평가 등을 하지 않았다. 이 사건 계약서에 따른 계약은 임률단가로 도급금액을 정한 임가공 용역계약이고, 이와 같이 산정된 도급금액은 근로의 대상(代償)이 아니다. 모니터링 요원들은 작업도구인 개인 PC의 소유자이고, 제3자를 고용하여 업무를 대체할 수 있었으며, 겸업이 허용되는 등 원고에 전속되지 않았다.
(2) 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2020.6.25. 선고 2018다292418 판결 등 참조).
(3) 판단
이 사건 계약서는 그 제목이나 내용 등에서 도급계약의 형식으로 작성된 사실, 참가인들에게는 원고의 취업규칙이 적용되지 아니한 사실, 참가인들은 자신의 소유 내지 관리하는 컴퓨터로 모니터링 업무를 수행한 사실, 원고는 참가인들로부터 사업소득세 명목의 금원을 원천징수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나 앞서 든 각 증거와 갑 제4 내지 7, 9, 10호증, 을가 제1 내지 11, 13, 14호증, 을나 제1 내지 98호증의 각 기재, 증인 구○진, 권○미의 각 증언, 이 법원의 부천세무서장에 대한 과세정보 제출명령 회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 참가인들은 원고의 근로자에 해당한다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(가) 업무의 내용 및 사용자의 지휘·감독
참가인들을 비롯하여 원고와 이 사건 계약서를 작성한 모니터링 요원들이 수행한 모니터링 업무는 ‘네이트 판 서비스’ 사이트에 사용자들이 글, 댓글, 동영상 등의 게시물을 등록하면 모니터링 요원이 실시간으로 조사하여 원고가 작성한 ‘판 모니터링 가이드’(이하 ‘이 사건 가이드라인’이라 한다) 등 업무지침에 따라 그 기준에 맞지 않는 게시물에 대한 삭제 등의 조치를 하고 사용자들에게 경고·이용정지 등의 제재를 가하는 업무이다. 원고는 사전에 모니터링 요원들이 담당할 판 서비스 모니터링 구역을 정하는데, 시간대별 근무인력에 따라 모니터링 요원들의 근무구역을 나누고 이에 관한 근무표를 작성하여 매일 사전 공지하였으며, 모니터링 요원들은 매일 업무 시작 전 원고에게 해당 근무표를 확인하였다고 알린 뒤 업무를 수행하였다. 원고는 근무표 공지 이후에도 근무상황에 따라 근무표를 변경하기도 하였는데, 이 경우 단체메신저를 통해 모니터링 요원들에게 이를 전달하였다. 모니터링 요원들의 근무 중에도 원고의 판단에 따라 판 서비스 모니터링 구역을 임의로 조정하여 모니터링 요원을 재배치하기도 하였다. 이와 같은 원고의 조치에 따라 모니터링 요원들이 수행해야 하는 구체적인 업무의 범위가 정해졌다.
원고는 모니터링 업무의 지침이 되는 상당한 분량의 이 사건 가이드라인을 작성하여 모니터링 요원들에게 제공하였고, 이는 원고에 의해 계속 수정·보완되었다. 이 사건 가이드라인은 네이트 판 사이트에 게시되는 문제성 게시물인 불법광고물, 명예훼손 및 개인정보 침해, 저작권 침해, 음란성 게시물, 폭력·혐오성 게시물, 저속한 표현, 서비스 저해 및 변칙 이용, 도배성 게시물, 자살 게시물의 각 정의, 판단기준, 예시, 예외사항, 해당 게시물에 대하여 모니터링 요원이 취해야 할 구체적인 조치(삭제, 일정한 기간의 제재 등) 등을 비롯하여, 계정관리, 판 어드민 접속, 게시물 처리, 삭제, 제재 등의 모니터링 프로세스, 그리고 근태규칙, 업무보고 등 업무 프로세스 등을 상세히 정하고 있다. 또한, 원고는 특정한 이슈가 발생할 경우 이에 관한 구체적인 대응조치 등이 담긴 추가 업무처리지침을 배포하였는데, 그 수가 2016.3.부터 2020.9.까지 100여개에 이르렀다. 모니터링 요원들은 게시물의 삭제 여부, 사용자에 대한 제재 조치 등 모니터링업무 전반에 있어서 원고가 마련한 이 사건 가이드라인 및 추가 지침에 따라 업무를 수행해야 했고, 원고의 직원(매니저)들이 모니터링 요원들의 조치가 이 사건 가이드라인 등을 준수하지 않았다고 판단하는 경우에는 모니터링 요원들에게 삭제, 삭제행위 제지, 제재, 제재 내용의 변경 등을 지시하였다. 모니터링 요원들은 이와 같은 지시에 따라야 했고 원고가 정한 지침과 다른 방식으로 업무를 수행하는 것은 사실상 어려웠다.
원고는 매니저 직급에 있는 원고의 직원들과 모니터링 요원들이 함께 가입되어 있는 ‘싸이월드 클럽’ 사이트에 모니터링 업무 관련 공지를 지속적으로 올렸고, 모니터링 요원들은 업무 시작 전 위 사이트를 통해 출근 보고, 근무표 확인, 게시판의 공지 및 전달 사항 확인 등을 하였고 업무 종료 후에는 인수인계 보고, 퇴근 보고를 하였으며 자신이 하루 동안 수행한 업무 내용(근무일자 및 시간, 검수한 게시글의 수, 노출처리·삭제·노출제한 조치한 게시물의 숫자, 부적절한 게시물의 각 분류별 수, 사용자에 대한 조치 내용 및 사유 등)을 요약한 업무보고서를 작성하였다. 이에 대하여는 원고의 직원이 그 업무 내용에 대한 구체적인 평가를 수행하였고, 모니터링 요원들은 그 평가 내용을 확인하여 다음 날 업무에 임해야 했다. 이를 통해 원고는 모니터링 요원들이 근무한 내용 및 근무시간 준수 여부를 매일 확인할 수 있었다.
또한, 원고는 모니터링 요원들이 이 사건 가이드라인 등의 지침과 다르게 업무를 수행한 경우 ‘미처리’ 또는 ‘오처리’ 항목으로 분류하여 모든 모니터링 요원들이 볼 수 있게 공지하였고, 이에 대해 해당 모니터링 요원으로 하여금 그 사유를 소명하게 하였으며, 근무자별 미처리 건수 등을 수집하여 모니터링 요원에 대한 평가자료로 활용하였다.
원고의 직원들도 모니터링 업무를 함께 수행하였는데, 자신이 담당하는 모니터링 구역을 다른 모니터링 요원에게 맡기거나 본인이 작성해야 할 업무보고서를 모니터링 요원에게 작성하도록 지시하는 경우도 있었다.
원고는 2018.11.30. 모니터링 요원들에 대한 공지를 통해 ① 관리자가 메신저를 통해 쪽지 전송 시 10분 이상 응답이 없을 경우, ② 메신저 상태가 로그아웃, 자리비움, 회의중 등으로 전환되어 있을 경우, ③ 업무보고서가 근무 종료 후 1시간 이내에 등록이 되지 않을 경우, ④ 업무구역에 따른 처리시간 내 모니터링이 이루어지지 않을 경우, ⑤ 무단결근 및 지각의 경우, ⑥ 근무표, 공지사항 및 지침, 업무보고서 피드백을 확인하지 않을 경우 등을 부정적인 근무태도의 판단사유로 삼겠다고 알렸고, 실제로 위와 같은 기준에 따라 모니터링 요원들의 근무태도를 지적하였다. 원고의 판단에 따라 근무태도가 불량한 모니터링 요원에 관하여는 재계약이 되지 않거나 통상의 계약기간보다 짧은 3개월의 계약기간으로 재계약을 체결하기도 했다.
원고는 참가인들을 포함한 30명 이상의 모니터링 요원들을 나누어 특정시간대에 업무를 수행하게 하였는데, 근무 중인 모니터링 요원이 누구인지와 관계없이 게시물의 삭제·노출 여부, 사용자에 대한 제재 등 모니터링 업무 전반에 있어서 통일적인 업무처리를 기하려 하였고, 이를 위해 이 사건 가이드라인이나 추가 업무처리지침 등 상세하고도 공통적인 업무지침을 바탕으로 모니터링 요원들에 대한 반복적이고 일상적인 업무지시를 해온 것으로 판단된다.
이러한 사정에 비추어 보면, 참가인들이 도급계약에서와 같이 외부의 지시나 명령에 구애받지 않고 그의 자유로운 의사에 따라 일한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 원고가 참가인들을 상시적으로 지휘·감독하였다고 볼 것이다.
(나) 근무장소
이 사건 계약서에서 근무장소를 ‘모니터링 요원이 원하는 장소’로 정하고는 있다. 그러나 원고는 모니터링 요원 채용 공고에서 근무장소를 “재택근무(지정된 장소에서만 근무 가능)”로 명시하였고, 이 사건 가이드라인에서 주의사항으로 “해외 IP 접속, PC의 잦은 IP 변경 접속은 불가하오니 반드시 지정된 장소에서 업무 진행바랍니다”라고 기재하였으며, 참고사항으로 ‘모니터링을 하다가 갑자기 컴퓨터가 꺼지고 부팅이 안 될 경우, 먼저 관리자에게 상황을 공유하여 자택 내 여분의 PC를 이용하는 등 업무를 지속할 수 있는 해결방안을 찾아야 한다’고 기재하였다. 이에 의하면 자택 등 한정된 장소에서의 업무수행이 요구되었으므로, 모니터링 요원들의 근무장소 선택에는 현저한 제약이 있었다.
(다) 제3자의 업무대행 가부
이 사건 계약서에는 ‘모니터링 요원은 본 계약업무의 이행에 대하여 도급업무 수행에 차질이 없는 한도에서 원고에게 사전에 통보하고 제3자에게 업무를 대체하게 할 수 있다’는 내용이 있다. 그러나 모니터링 업무를 위하여는 특정한 서버(SIMON)에 접속해야 하고 그 접속을 위하여는 원고 측이 개별 모니터링 요원에게 발급한 아이디와 비밀번호가 필요한데, 매번 접속 시 모니터링 요원이 소지하고 지정된 휴대폰 내 애플리케이션을 실행하여 인증번호를 입력해야 했다. 위 서버의 접속화면에는 ‘보안서약’이라는 항목으로 ‘나는 나에게 할당된 아이디 및 권한을 오직 나만이 사용할 수 있고, 타인에게 누설해서는 안 됨을 숙지하겠다’는 내용이 있고 이에 동의해야만 접속이 가능하였다. 그리고 이 사건 가이드라인에는 주의사항으로 “계정은 타인과 공유할 수 없으며 절대 업무시간 외에 사적인 용도로 사용해서는 안됩니다”라고 기재되어 있다.
모니터링 요원이 다른 모니터링 요원과 업무시간을 서로 교대하는 것은 허용되었으나 이에 대하여는 원고의 승인이 필요했고, 원고는 전체공지를 통해 모니터링 요원 간 근무교대 시 원고가 미리 정해둔 일정한 내용을 사전에 업무게시판에 게시하도록 하였으며, 연속 3일 이상, 12시간 이상의 업무교대를 금지하였고, 근무교대에 따른 업무미진행 내지 지연 시 향후 근무변경의 제재가 있을 것임을 알렸다. 또한, 근무교대가 이루어진 경우에도 모니터링 요원이 교대근무를 하는 다른 모니터링 요원에게 업무상의 관여를 할 수 없었고 원고가 그에 대한 지휘·감독을 하였다.
이와 같이 참가인들은 임의로 제3자에게 자신의 업무를 대행하게 하는 것이 사실상 어려웠다.
(라) 원고의 교육
원고는 모니터링 요원들이 본격적인 업무를 시작하기 전에 ○○커뮤니케이션즈 본사에서 2주간 교육을 받도록 하였다. 모니터링 요원들이 업무를 개시한 이후에도 원고 소속 직원으로부터 2주간 진행되는 ○○커뮤니케이션즈의 개인정보보호 온라인 교육 일정을 통보받았고, 모니터링 요원들은 위 교육에서 70점 이상의 점수를 얻어야만 교육이수를 인정받았다.
(마) 겸업에 관하여
원고는 모니터링 요원들의 겸업을 제한하지 않았고, 실제로 참가인 노○○은 원고에서 근무한 기간 중 원고 외에서 다른 소득을 얻기도 하였다. 그러나 이 사건 가이드라인에서 ‘모든 게시물에 대한 조치가 게시물 등록 후 최대 30분 이내로 처리할 것’을 정하고 있는 등 실시간으로 진행되는 모니터링 업무의 특성, 업무시간 중 원고의 모니터링 요원들에 대한 근태 확인 등으로 인하여 모니터링 요원들이 업무시간 중 모니터링업무 외 다른 직업이나 사업에 종사하는 것은 사실상 어려웠다.
(바) 보수의 성격
이 사건 계약서에서는 원고가 모니터링 요원에게 지급하는 금원을 ‘도급금액’으로 명기하고는 있다. 그러나 위 금액은 최저임금과 근무시간을 기준으로 산정되었고, 일례로 모니터링 요원이 지각한 경우에는 지각한 시간만큼의 금액을 차감하였다. 이에 비추어보면, 원고가 참가인들에게 지급한 금원은 일의 완성 여부에 따라 지급되는 것이 아니라 근로를 제공한 시간에 비례하여 지급된 것으로서 근로의 대가에 해당한다고 볼 수 있다.
(사) 형식적인 계약서의 내용
이 사건 계약서에는 ‘모니터링 요원은 본 계약의 이행에 있어 원고의 주문서에 따라 관계법령을 지키고 스스로 업무처리 계획을 입안하고 주문의 취지에 따라 성실하고 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 한다’는 내용이 있으나, 실제 주문서의 형식이나 실질을 가지는 문서는 존재하지 않았고(원고가 지휘·감독의 근거로 삼은 이 사건 가이드라인 등은 주문서로 볼 수 없다), 참가인들을 포함한 모니터링 요원들이 스스로 업무처리 계획을 입안하였음을 인정할 자료도 없다.
또한, 이 사건 계약서에는 모니터링 요원이 계약기간까지 산출물을 이행하지 않는 경우에는 이행보증금, 도급업무에 하자가 있는 경우 하자보증금을 지불할 의무가 있으며, 업무미수행 내지 해태 등을 하자라고 규정하고 있다. 그러나 업무의 미수행 내지 해태 등으로 인하여 위 계약서에서 말하는 산출물의 불이행 내지 하자가 발생한 경우에 참가인들을 포함한 모니터링 요원들이 이행보증금이나 하자보증금을 지불한 사실은 없다.
다. 부당해고에 해당하는지 여부
위 인정사실에 의하면, 원고는 2년을 초과하여 참가인들을 기간제근로자로 사용하였고, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조제1항 단서에서 정한 사유를 인정할 만한 사정은 없으므로, 같은 조제2항에 따라 참가인들은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주된다.
갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 참가인들과의 기간의 정함이 없는 근로계약을 일방적으로 종료하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니한 사실이 인정된다. 이에 의하면, 참가인들에 대한 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 것으로서 효력이 없다.
라. 소결론
따라서 이 사건 해고는 부당하므로, 이와 같은 취지에 있는 이 사건 재심판정은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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