파견근로 중 회사의 물적분할이나 영업양도 등으로 사용사업주가 바뀌더라도 파견근로 시작일부터 근무일 인정된다

주 문

1. 제1심판결의 손해배상청구 부분을 다음과 같이 변경한다.

　가. 피고는,

　　1) 원고 김○○에게 223,684,934원과 그 중 108,473,369원에 대하여는 2018. 9. 1.부터 115,211,565원에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 2021. 2. 5.까지는 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,

　　2) 원고 채○○에게 276,021,181원과 그 중 138,467,704원에 대하여는 2018. 9. 1.부터, 137,553,477원에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 2021. 2. 5.까지는 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,

　　3) 원고들에게 2021. 1. 1.부터 피고가 원고들을 고용하는 날까지 각 월 4,955,822원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

　나. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 각 원고별 소송총비용 중 각 1/10은 원고들이, 각 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

이 유

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 중 제15면 제1행부터 제18면 제17행까지 「나. 손해배상책임의 범위」 부분을 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다[제1심과 당심에서 제출된 증거들을 종합하여 보면, 원고들은 탠덤코리아 소속 파견근로자들로서 2011. 2. 21. 피고의 분할 전 회사인 ○○은행에 고용되어 당시 피고의 임원으로 내정되어 있었던 정○○와 송○○의 운전기사로 근무하다가 ○○은행으로부터 피고가 분할된 후인 2011. 3. 2.부터 2013. 2. 28.까지 피고 소속의 근로자로서 종전과 같이 정○○와 송○○의 운전기사로 계속 근무하여 온 사실이 충분히 인정되고, 피고는 ○○은행에서 분할된 회사로서 분할계획서(갑 제32호증) 제2조 제6항에 따라 ○○은행의 원고들에 대한 사용사업주의 지위를 승계하였다 할 것이므로, 결국 원고들이 피고의 파견근로자로 사용된 기간은 2011. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지로 2년을 초과한다 할 것이다. 이와 다른 피고의 주장은 받아들이지 아니한다].

2. 고치는 부분

나. 손해배상책임의 범위

　1) 원고들에게 적용될 기준임금

　　가) 동종 또는 유사 업무를 수행하는 근로자의 확정

　　　개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 ‘사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 의할 것’이라고 규정하고 있다.

　　　그런데 어떤 근로자의 업무가 파견근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지를 판단함에 있어서는 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무의 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않고 업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자들이라고 보아야 한다.

　　　위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제37, 41, 42, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 소속 무기계약직 근로자인 김□□은 피고 회사에 근무하면서 지하2층 배차실에서 차량 운전업무, 차량 배차, 세차, 주유 등의 관리업무 등을 수행한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 제출한 을 제5호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증이 없으므로, 김□□은 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행하였다고 봄이 타당하다(이와 다른 피고의 주장은 받아들이지 아니한다). 따라서, 피고 소속 무기계약직 근로자인 위 김□□에게 적용되는 임금 조건을 원고들에게 적용될 기준 임금으로 삼기로 한다.

　　나) 기준 임금

　　　갑 제3, 8, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들과 동종 또는 유사한 업무를 수행한 피고 소속 무기계약직 근로자인 김□□이 피고로부터 지급받은 보수는 급여, 상여금, 특별보로금, 변동성과급, 이익배분(성과보상금), 후불성 급여, 특별격려금(이하 ‘기준 임금’이라고 한다) 등으로 구성되어 있다.

　　　이 사건에서 원고들은 급여, 상여금, 변동성과급, 특별격려금을 기준 임금으로 하여 미지급 임금 상당의 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장하고, 피고는 그 중 변동성과급과 특별격려금은 기준 임금에서 제외되어야 한다고 주장한다.

　　　먼저, 기준 임금의 범위에 관하여 살피건대, 우선 김□□에게 지급된 급여와 상여금이 각 기준 임금이 됨에 관하여는 당사자 사이에 특별한 다툼이 없다.

　　　또한 변동성과급은 피고의 취업규칙인 ‘보수·퇴직급여운영지침’의 제4장에 규정되어 지급되는 임금으로서, 비록 그것이 직전 년도의 부점 및 개인성과 평가 결과를 반영하여 지급되는 것이기는 하나, 원고들과 김□□이 수행한 업무는 모두 차량 운전 및 관리 등의 업무로서 그 업무 수행에 특별한 전문성이 요구되지 아니하고 상호 대체 가능하며, 동종의 업무를 수행하는 근로자들 상호간에 차등적인 평가를 할 만큼의 개인성과의 차이가 있다고 보기는 어려우므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들도 김□□이 지급받은 수준의 변동성과급을 지급받았을 것으로 봄이 타당하다. 따라서 김□□이 지급받은 변동성과급 전액을 기준 임금에 포함하기로 한다.

　　　다만, 특별격려금에 관하여는 그것이 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 해당함을 인정할 만한 별다른 근거가 없으므로(피고의 취업규칙인 ‘보수·퇴직급여운영지침’이나 ‘계약직원관리지침’의 제6장 보수 및 퇴직금 부분 등에 의하더라도 그 지급의 근거나 기준을 찾을 수 없다), 김□□이 특별격려금을 피고로부터 지급받았다는 사정만으로는 이것이 기준 임금에 포함된다고 인정하기는 어렵다 할 것이다. 따라서 이 부분 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

　2) 손해배상액

　　가) 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 미지급 임금 상당의 손해배상액

　　　(1) 기준 임금

　　　　피고가 소속 무기계약직 운전기사인 김□□에게 2013. 2. 지급한 기준 임금을 기초로, 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 원고들에 대한 미지급 임금 상당액을 산정하면, [별지 2] 원고 김○○에 대한 손해배상액 계산표 ‘가. 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 손해배상액’ 항목과 [별지 3] 원고 채○○에 대한 손해배상액 계산표 ‘가. 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 손해배상액’ 항목의 각 ‘① 기준임금 합계’란 해당 기재와 같다(이하, 위 별지 2, 3 각 계산표를 ‘이 사건 각 손해배상액 계산표’라고 한다).

　　　(2) 기지급 임금

　　　　원고들이 위 기간 동안 이 사건 용역업체에서 지급받은 임금은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘가. 2013. 2. 21.부터 2013. 2. 28.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘②기지급 임금’란의 각 해당 기재와 같다.

　　　(3) 손해배상액

　　　　위 (1)항의 금액에서 (2)항의 금액을 공제한 금액이 위 기간에 대하여 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 손해배상액이고, 위 금액은 이 사건 각 손해배상액 계산표의 ‘③ 손해배상액(① - ②)’란의 각 해당 기재와 같다.

　　나) 2013. 3. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 미지급 임금 상당의 손해배상액

　　　(1) 기준 임금

　　　　피고가 2013. 3. 1.부터 2020. 12. 31.까지 소속 무기계약직 운전기사인 김□□에게 지급한 기준임금을 기초로 같은 기간의 원고들에 대한 미지급 임금 상당액을 산정하면, 위 기간 중 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간에 대한 미지급 임금 상당액은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘④ 기준임금 합계’란 각 해당 기재와 같고, 나머지 기간인 2017. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 기간에 대한 미지급 임금 상당액은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘다. 2017. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 손해배상액 합계’ 항목의 ‘연도별 기준임금 합계’란 각 해당 기재와 같다.

　　　(2) 중간수입

　　　　원고들이 위 기간 동안 다른 업체에서 근무하면서 얻은 수입은, 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘⑤ 중간수입’란 각 해당 기재와 같고, 2017. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘다. 2017. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 손해배상액 합계’ 항목의 ‘중간수입금액’란 각 해당 기재와 같다.

　　　(3) 손해배상액

　　　　위 (1)항의 금액에서 (2)항의 금액을 공제한 금액이 위 기간에 대하여 피고가 원고들에게 각 지급하여야 할 손해배상액이고, 위 금액은 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘⑥ 손해배상액(④ - ⑤)’란 각 해당 기재와 같고, 2017. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 기간의 경우에는 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘다. 2017. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 손해배상액 합계’ 항목의 ‘손해배상액’란 각 해당 기재와 같다.

　　다) 2021. 1. 1. 이후의 미지급 임금 상당의 손해배상액

　　　위에서 인정한 바와 같이 원고들에 대한 2017. 1. 1. 이후로의 기준임금은 김□□의 2016년 기준임금을 적용하여 산정하여야 할 것인데, 김□□의 2016년 총 기준임금액은 이 사건 각 손해배상액 계산표 ‘나. 2013. 3. 1.부터 2016. 12. 31.까지의 손해배상액’ 항목의 ‘④ 기준임금 합계’란 중 ‘2016년’ 부분 각 해당 기재와 같이 그 합계액이 각 59,469,870원이고, 위 금액을 기초로 산정한 원고들의 각 월별 미지급 임금 상당의 손해배상액은 [별지 1] 인용금액표 ‘월별 손해배상액’란 해당 기재와 같이 각 월 4,955,822원(= 59,469,870원 + 12개월)(원 미만 버림)이다.

　　라) 계산 결과

　　　원고들의 기준 임금과 원고들이 이미 수령한 임금 및 중간수입을 기초로 하여 피고에게 고용의무가 발생한 2013. 2. 21.부터 2020. 12. 31.까지의 원고들의 피고에 대한 손해배상 인용액의 합계액은 [별지 1] 인용금액표의 ‘손해배상 인용액’란 중 ‘합계’란 각 해당 기재와 같이 원고 김○○는 223,684,934원(=제1심 청구금액 중 인용금액 108,473,369원 + 제2심 확정금액 중 인용금액 115,211,565원)이고, 원고 채○○은 276,021,181원(=제1심 청구금액 중 인용금액 138,467,704원 + 제2심 확정금액 중 인용금액 137,553,477원)이며, 2021. 1. 1. 이후의 미지급 임금 상당의 손해배상액은 [별지 1] 인용금액표의 ‘월별 손해배상인용액’란 각 해당 기재와 같이 각 월 4,955,822원이다.

　3) 소결론

　　따라서 피고는 불법행위에 기한 손해배상으로서, ① 원고 김○○에게 223,684,934원과 그 중 108,473,369원에 대하여는 피고의 불법행위일 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2018. 9. 1.부터, 115,211,565원에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 이 판결선고일인 2021. 2. 5.까지는 상법에서 정한 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 원고 채○○에게 276,021,181원과 그 중 138,467,704원에 대하여는 피고의 불법행위일 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2018. 9. 1.부터, 137,553,477원에 대하여는 2021. 1. 1.부터 각 이 판결선고일인 2021. 2. 5.까지는 상법에서 정한 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ③ 원고들에게 2021. 1. 1.부터 피고가 원고들을 각 고용하는 날까지 각 월 4,955,822원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.

3. 결론

 그렇다면, 원고들의 각 고용의 의사표시 청구는 이유 있어 인용하고, 각 손해배상청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.