근로기준정책과-691 (2021.03.05.)

[질 의]

□ 평균임금 산정기간 및 휴업기간 중 임금이 인상되거나 정기상여금을 지급하는 경우 휴업수당 산정방법

[회 시]

□ 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에는 사용자는 평균임금의 70% 이상의 수당을 그 근로자에게 지급하여야 하고,

- 평균임금은 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정하여야 하나, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간은 평균임금의 산정기간에서 제외하여야 함(「근로기준법 시행령」 제2조제1항제2호)

□ 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변이 어려우나, 연속으로 휴업하는 경우 나중에 실시한 휴업에 대한 평균임금은 산정사유가 발생한 날 이전 3개월 중 최초 실시한 휴업기간을 제외하고 산정하여야 할 것으로 사료됨.

□ 또한, 평균임금은 산정 사유가 발생한 날 이전 3개월 간의 임금으로 산정하므로, 휴업기간 도중 임금이 인상되었다고 해서 평균임금이 변동되지는 않음.

□ 상여금의 경우 단체협약, 취업규칙 등에 미리 지급조건이 명시되어 있거나 관례로서 계속 지급된 사실이 인정되면 평균임금 산정 사유발생일 전 3개월간에 지급되었는지 여부와 관계없이 평균임금 사유발생일 전 12개월 중에 지급받은 전액을 12개월로 나누어 3개월분을 평균임금의 산정범위에 산입시키면 됨(근로기준정책과-1217, 2017.2.15.).
- 다만, 「근로기준법 시행령」 제26조에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 중 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우에는 평균임금에서 지급받은 임금을 뺀 금액을 계산하여 그 금액의 100분의 70 이상에 해당하는 금품을 지급하여도 법 위반이라고 단정하기는 어려움.

법제처 26-0209 (2026.05.26.)

1. 질의요지

「근로자퇴직급여 보장법」(이하 “퇴직급여법”이라 함) 제8조제1항에서는 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 “평균임금”을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조제4호에서는 “평균임금”은 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있는 한편,

  「근로기준법」 제2조제1항제6호에서는 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액(각주: “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하며(「근로기준법 시행령」 제6조제1항 참조), 이하 같음.)을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는바,

  퇴직급여법 제8조제1항에 따라 근로자의 퇴직금을 산정할 때 해당 근로자(각주: 퇴직급여법 제4조제1항 단서에 해당하지 않는 근로자를 전제함.)의 평균임금이 통상임금보다 적은 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하는지?

2. 회답

  이 사안의 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.

3. 이유

  먼저 「근로기준법」 제2조에서는 평균임금의 산출 방법에 관하여 규정하면서(제1항제6호), 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정(제2항)하고 있는데, 이처럼 같은 법 제2조제2항은 별개의 독립적인 규정이 아니라 같은 조 제1항제6호와 불가분의 관계에서 평균임금 개념을 보완하는 규정인바, 평균임금을 산출할 때에는 원칙적으로 같은 조 제1항제6호에 따르되, 그 산출된 금액이 통상임금보다 낮아지는 경우에는 같은 조 제2항이 적용되어 통상임금액이 최종적인 평균임금이 됩니다.

  그렇다면 퇴직급여법에서 「근로기준법」 제2조제2항의 적용을 배제하는 별도의 규정을 두고 있지 않은 한, 퇴직급여법 제8조제1항에 따라 근로자의 퇴직금을 산정할 때에도 마찬가지로 해당 근로자의 평균임금이 통상임금보다 적으면 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것입니다. 

  그리고 통상임금은 「근로기준법」에 따른 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금(제56조), 해고예고수당(제26조) 및 연차유급휴가수당(제60조) 등 각종 법정수당을 산정하는 ‘기준임금’으로서 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하는 기능을 하는 한편(각주: 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결례 참조), 퇴직금 제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있는 제도인바(각주: 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결례 참조), 그 퇴직금의 산정 기초가 되는 평균임금이 각종 법정수당의 산정 기초인 통상임금에도 미치지 못하는 경우에는 이를 보정하여 통상임금액을 기초로 산정된 퇴직금으로 지급할 수 있도록 하는 것이 통상임금 및 퇴직금 제도를 둔 취지에 부합하는 해석입니다. 

  아울러 「근로기준법」은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키는 것을 목적(제1조)으로 하고 있고, 퇴직급여법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적(제1조)으로 하고 있는바, 두 법률의 입법목적에 비추어 볼 때 소정근로를 제공한 근로자가 통상임금액을 기초로 산정한 퇴직금에 미치지 못하는 금액을 퇴직금으로 지급받는 것은 근로자의 기본적 생활 및 안정적인 노후생활을 보장하려는 두 법률의 입법목적에 부합하지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.

* 사건 : 대법원 2025구합54863 해고무효확인 등 청구의소 
* 판결선고 : 2026. 3. 12.

[주 문]

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

[청구취지]

피고가 원고에 대하여 한 20**. **. **. 해고처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 20**. *. *.부터 원고의 복직일까지 월 5,895,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[이 유]

1. 기초사실

가. 피고는 20**. **. *. 임용분야를 'B팀장', 임용등급을 '임기제 D(*급)', 근무기간을 '2년(주당 40시간, 근무실적 평가 등에 따라 5년의 범위 안에서 근무기간 연장 가능)', 근무예정부서를 'C의회'로 하는 내용의 일반임기제공무원 채용시험 공고를 하였다(이하 '이 사건 채용공고'라 한다).

나. 원고는 이 사건 채용공고에 응시하여 C의회 사무국 소속 일반임기제 공무원으로 채용(근무기간 20**. *. *.부터 20**. **. **.까지)되어 20**. *. *.부터 B팀장(임기제 D)으로 근무하였다.

다. 피고는 20**. **. **.경 원고에게 '제목 : 임기제공무원 임용약정기간 만료 통보'공문을 통하여 '지방공무원법 제61조 제2호에 의거 원고의 임기제공무원의 약정기간이 20**. **. **.자로 만료되므로 20**. *. *.자로 면직 발령한다'고 통보하였다. 이에 원고는 20**. *. *.부터 C의회 사무국 소속 일반임기제 공무원에서 당연퇴직하게 되었다(이하 '이 사건 당연퇴직'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 원고의 주장 요지

피고는 채용 당시 원고의 임기를 5년으로 하기로 보장하였다. 그럼에도 피고는 약속과 달리 원고의 임기 2년이 경과하자 임기만료를 이유로 근로관계 종료를 통보하였다. 피고가 원고의 임기를 5년으로 보장하기로 약속하였고 C의회 의원들조차 원고의 임기를 5년으로 알고 있었으므로, 원고는 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라 한다) 제5조에 따라 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었다. 그렇다면 이 사건 당연퇴직은 부당해고에 해당하거나 원고의 계약갱신에 대한 기대권을 침해한 것이며, 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반하여 무효라고 보아야 한다. 그리고 이 사건 당연퇴직이 무효인 이상 피고는 원고에게 20**. *. *.부터 원고의 복직시까지 원고가 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액(월 5,895,000원)을 지급할 의무가 있다.

4. 판단

가. 갑 제2호증의2의 기재에 따르면, 서울특별시 C의회 운영위원회 위원 E가 20**. **. **. 개최된 운영위원회 회의 도중 'C의회 의장단 및 의장 F로부터 원고가 5년간 B팀장으로 근무하기 위해 C의회로 왔다는 말을 들었다. 그런데 원고를 2년 만에 사직하도록 한 것이 아무리 인사권자의 의견이더라도 신의는 지켜야 하는 것이 아니냐'라는 발언을 한 사실이 인정되다. 그렇다면, 원고가 이 사건 채용공고에 지원할 무렵 원고와 피고측(C의회 의장단 구성원 등, 이하 '피고측'이라 한다) 사이에 원고의 임기를 5년으로 하기로 하는 내용의 논의가 있었던 것이 아닌지 의심이 들기는 한다.

나. 그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 지방공무원법상 일반임기제공무원(이하 '일반임기제공무원'이라고만 한다)인 원고는 20**. **. **. 임용기간 만료로 당연퇴직 되어 20**. *. *.부터 C의회 사무국 소속 일반임기제공무원의 지위를 상실하였다고 봄이 타당하고, 원고가 주장하는 사정들만으로 이 사건 당연퇴직이 부당해고에 해당하거나 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙을 위반하여 무효라고 볼 수 없다. 또한 피고가 원고에 대하여 2025. 1. 1.부터 원고가 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금을 지급할 의무가 있다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

1) 지방공무원법은 제2조 제2항에서 경력직공무원을 '실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원'으로 정의하고, 제25조의5 제1항에서 임기제공무원을 '전문지식 · 기술이 요구되거나 임용관리에 특수성이 요구되는 업무를 담당하게 하기 위하여 경력직공무원을 임용할 때에 일정기간을 정하여 근무하는 공무원'이라고 정의하여, 임기제공무원도 그 임기 동안은 공무원으로서의 신분이 보장됨을 확인하고 있다. 지방공무원법 제3조 제4항은 임기제공무원에 대해서 승진 및 정년 등 일부 규정을 제외하고는 지방공무원법의 적용을 받도록 규정하되, 같은 법 제61조 제2호는 '임기제공무원의 근무기간이 만료된 경우'를 당연퇴직 사유로 규정하고 있다. 또한 지방공무원법 제25조의5 제2항은 '임기제공무원의 임용조건, 임용절차, 근무상한연령 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있다.

지방공무원법의 위임을 받은 구 지방공무원 임용령(2025. 1. 7 대통령령 제35192호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방공무원 임용령'이라 한다) 제21조의3 내지 제21조의8은 이를 구체화하면서, 제21조의3 제1항은 '지방의회 의장은 정원 및 예산의 범위 내에서 일반임기제공무원을 임용할 수 있다', 같은 조 제2항은 '지방의회의장이 제1항에 따라 일반임기제공무원을 임용하려는 경우에는 임용기간 등을 미리 해당 인사위원회의 의결을 거쳐 정해야 한다'고 규정하고, 제21조의4 제1항 제4호는 임기제공무원의 근무기간을 '5년의 범위에서 해당 사업을 수행하는 데 필요한 기간'으로 규정하면서, 같은 조 제2항에서 '근무기간을 연장할 필요가 있다고 인정할 때에는 총 근무기간이 5년을 넘지 아니하는 범위에서 근무기간을 연장할 수 있다'고 규정하고, 같은 조 제5항에서 '총 근무기간이 5년에 이른 임기제공무원의 성과가 탁월한 경우에는 공고 절차를 거치지 아니하고 총 근무기간 5년을 초과하여 5년의 범위에서 일정한 기간 단위로 근무기간을 연장할 수 있다'고 규정하고 있다.

2) 위 관련 규정의 내용을 종합하면, 임기제공무원은 법령이 정한 절차에 따라 임용권자로부터 임명되고 그 권리의무의 내용도 근무조건 법정주의에 따라 법령에 의해 정해진다는 점에서, 원고의 근무관계는 임용 주체의 임명에 의하여 경력직공무원의 지위를 부여받아 법정된 근무기간 동안 신분이 보장되는 공법상 근무관계라고 봄이 타당하다.

3) 앞서 본 바와 같이 일반임기제공무원의 근무기간이 법정되어 있고 이를 연장하기 위해서는 지방공무원법령이 정한 일정한 절차를 거친 임용주체의 의사결정이 있어야 하며, 일반임기제공무원이 임용기간이 만료된 후에 다시 종전의 지위를 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 임명행위로서 공무원의 신분을 새롭게 부여받을 것을 요한다. 이러한 사정들을 고려하면, 일반임기제공무원인 원고는 지방공무원법령이 정한 절차를 거쳐 근무기간이 연장되지 않은 이상 20**. **. **. 근무기간이 만료됨으로써 지방공무원법 제61조 제2호에 따라 당연히 퇴직한다고 봄이 타당하다.

4) 원고는 원고가 기간제법상 기간제근로자에 해당하므로 기간제법 제5조가 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 2), 3)항에서 본 사정들을 고려하면 원고와 같은 일반임기제공무원에 대하여 '기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자'에 대한 불합리한 차별을 시정하고 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지하기 위한 목적에서 도입된 기간제법이 그대로 적용된다고 볼 수 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2015두52531 판결 취지 참조). 특히 원고가 적용되어야 한다고 주장하는 기간제법 제5조는 '사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다'는 규정으로, 지방공무원법령상 임용주체인 피고가 일반임기제공무원을 기간의 정함이 없이 임용하는 것이 불가능하므로(지방공무원법 제2조 제2항 및 제25조의5에 따르면 임기제공무원은 '근무기간을 정하여 임용하는 공무원'이다) 일반임기제공무원을 임용하는 경우에는 사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 경우를 전제로 한 기간제법 제5조가 적용될 여지가 없다.

5) 원고는 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 보장하였다고 주장한다. 그러나 앞의 가.항에서 본 C의회 운영위원회 의원 E의 운영위원회 발언만으로는 피고가 원고의 임기를 5년으로 보장한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

설령 원고와 피고측 사이에 원고의 임기를 5년으로 하는 내용의 논의가 있었더라도, 구 지방공무원 임용령 제21조의3 제2항 제3호에서 지방의회의 의장이 임기제공무원을 임용하려는 경우에는 임용기간에 관하여 미리 인사위원회의 의결을 거치도록 하고 있고, 서울특별시 C의회 지방공무원 인사 규칙 제33조 제2항은 피고는 인사위원회의 의결에 따라 일반임기제공무원을 임용하도록 하고 있으므로, 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 하였다면 위 규정들에서 정한 절차를 거쳐야 하는 것이지 원고와 피고측 논의만으로 원고의 임기가 5년이 되는 것이 아니고 피고가 그와 같이 원고의 임기를 보장할 수 있는 것도 아니다. 그런데 이 사건 채용공고 당시 B관의 임기를 5년으로 하여 임용하기로 하는 피고 인사위원회의 의결 및 원고의 임기를 5년으로 하여 임용하기로 하는 피고 인사위원회의 의결이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로(원고가 임기를 2년으로 하여 임용된 것은 앞서 본 바와 같다). 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 하였다거나 원고의 임기를 5년으로 보장하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

6) 원고는 이 사건 당연퇴직이 부당해고에 해당하거나 원고의 계약갱신기대권을 침해한다고 주장한다. 구 지방공무원 임용령 제21조의4 제2항 및 제5항이 근무기간 연장에 관한 규정을 두고 있고, 이 사건 채용공고에는 근무실적 평가 등에 따라 5년의 범위 안에서 근무기간 연장 가능하다고 기재되어 있기는 하다.

그러나 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 원고의 근무관계가 공법상 근무관계에 해당함은 앞서 본 바와 같고 원고와 같은 임기제공무원은 경력직공무원으로 신분보장을 받는 대신 근무기간이 법정되어 있으므로, 원고에게 근로계약관계를 전제로 하는 '근로계약 갱신에 관한 기대권' 법리가 그대로 적용된다고 보기 어려운 점, ② 원고는 20**. **. **. 근무기간이 만료됨으로써 지방공무원법 제61조 제2호에 따라 당연히 퇴직하게 되므로, 이 사건 통보는 당연퇴직 사유가 발생하였음을 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과할 뿐, 원고의 종전 근로계약관계를 일방적으로 상실시키는 해고에 해당한다고 볼 수 없는 점, ③ 임기제공무원이 근무기간 만료 후에도 종전 지위를 유지 또는 다시 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 행위로써 근무기간이 연장되거나 공무원의 신분을 새롭게 부여받아야 하는 점 등을 종합하면, 이 사건 당연퇴직이 해고에 해당한다고 볼 수 없고 원고에게 피고 소속 일반 임기제공무원으로서 임용계약이 갱신될 것이라는 정당한 기대권이 인정된다고 볼 수 없다.

7) 원고는 피고가 원고의 임기를 5년으로 하기로 보장하고도 당연퇴직 되도록 한 것은 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 채용공고에 지원할 무렵 원고와 피고측 사이에 원고의 임기를 5년으로 하는 내용의 논의가 있었고 원고가 이를 믿고 지원하였더라도 원고의 임기가 5년이라거나 피고가 원고의 임기를 보장한 것으로 볼 수 없는 것은 앞의 5)항에서 본 바와 같고, 위 논의에 대한 피고측의 의사를 최대한 선해하더라도 '원고의 근무기간이 만료될 무렵 별다른 사정이 없다면 지방공무원법 및 구 지방공무원 임용령이 정한 바에 따라 근무성적 평정을 거쳐 근무기간을 연장하여 주겠다는 것으로 해석될 뿐이다. 그렇다면 피고가 원고의 임용기간을 연장하여 주지 않았다고 하여 그것이 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 2018다296229 전원합의체 판결 [단체교섭청구의 소]    
* 판결선고 : 2026. 5. 21.

[주 문]

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요 및 쟁점

가. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 선박건조 및 수리판매업 등을 영위하는 회사인 피고는 다수의 사내하청업체와 공사도급계약을 체결하였고, 그 사내하청업체 소속 근로자들은 피고의 사업장 안에서 근로를 제공하고 있다. 원고는 전국 단위의 산업별 노동조합으로, 그 산하에 피고의 사내하청업체 소속 근로자들을 조합원으로 하는 △△△ 사내하청지회(이하 '이 사건 지회'라 한다)를 두고 있다.

2) 원고는 2016. 4. 11.부터 2016. 5. 20.까지 총 5차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 지회의 노동조합 활동 보장 등의 사항에 관하여 단체교섭을 요구하였다. 그러나 피고는 자신이 사내하청업체 소속 근로자들의 근로계약상 사용자가 아니어서 단체교섭 상대방인 사용자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 거부하였다.

3) 이에 원고는 피고를 상대로 별지 목록 기재 8개의 교섭사항에 대하여 단체교섭에 성실하게 응할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 피고의 사내하청업체가 업무 수행을 위한 물적 설비를 갖추었고 다수의 전문 인력을 보유하며 소속 근로자들에 대한 근태 관리 · 징계권 행사 등에 관하여 실질적으로 독자적인 권한을 행사하였고, ② 사내하청업체가 현장대리인을 작업 장소에 상주시켜 소속 근로자들의 업무 수행을 직접 지휘 · 감독하였으며, ③ 사내하청업체 소속 근로자들과 피고 소속 근로자들이 혼재하여 근무하는 형태로 작업이 이루어지지 않았던 사정 등을 고려하면, 피고와 그 사내하청업체 소속 근로자들 사이에 명시적 또는 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다.

다. 법률의 규정 및 개정

「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 '노동조합법'이라 한다) 제2조 제2호는 "사용자라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다."라고 규정하고 있었는데, 2025. 9. 9. 법률 제21045호로 개정되면서 같은 호에 "이 경우 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다."라는 후문이 추가되었다(위와 같이 개정되기 전의 법을 '구 노동조합법'이라 하고, 개정되어 2026. 3. 10.부터 시행된 법을 '개정 노동조합법'이라 한다). 위 신설조항에 관하여는 경과규정을 두지 않았으므로 2016년경의 단체교섭 요구 거부를 이유로 단체교섭의무 이행을 구하는 이 사건에는 구 노동조합법 제2조가 적용된다.

한편, 노동조합법 제29조 제1항은 "노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 교섭하고 단체협약을 체결할 권한을 가진다."라고 규정하고, 노동조합법 제81조 제1항 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위를 부당노동행위의 하나로 규정하고 있다.

라. 이 사건의 쟁점

대법원은 1986. 12. 23. 선고 85누856 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누3565 판결, 1997. 9. 5. 선고 97누3644 판결, 2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결 등에서 노동조합에 대하여 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'라 함은 "사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘 · 감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자"를 말한다는 취지로 판시하였다. 원심의 판단은 이러한 판례 법리(이하 '종전 법리'라 한다)를 따른 것인데, 노동조합법상 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'의 범위와 관련하여 구 노동조합법 제2조가 적용되는 사안에서 종전 법리를 유지할 것인지가 이 사건의 쟁점이다.

2. 대법원의 판단

가. 구 노동조합법 제2조가 적용되는 사안에서, 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 관한 종전 법리는 타당하므로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

1) 대법원은 노동조합법상 '사용자'는 원칙적으로 근로자와 명시적 · 묵시적 근로계약관계를 맺고 있는 자라고 보면서도, 부당노동행위의 유형에 따라서는 사용자의 범위를 다르게 볼 수 있음을 전제로 판단한 경우가 있다. 대법원은 "지배 · 개입의 부당노동행위(노동조합법 제81조 제1항 제4호, 노동조합법이 2020. 6. 9. 법률 제17432호로 개정되면서 제81조 본문이 제81조 제1항으로 변경되고 제2항이 추가되는 등 여러 차례 개정이 있었으나, 제4호의 '근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위' 부분은 개정되지 않았다. 이하 '지배 · 개입의 부당노동행위'라 한다)"에 관하여는 '근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'도 사용자에 해당한다고 보아, 사내하청업체 소속 근로자들의 노동조합 활동에 대한 원청회사의 지배 · 개입의 부당노동행위 성립을 인정하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결 등 참조). 반면 대법원은 사내하청업체 소속 근로자들에 대한 원청회사의 "불이익 취급의 부당노동행위(노동조합법 제81조 제1항 제1호, 이하 '불이익 취급의 부당노동행위'라 한다)" 성립이 문제된 사안에서는 근로자와의 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립해야 사용자라고 볼 수 있다고 판단하였다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두9068 판결 등 참조).

2) 지배 · 개입의 부당노동행위의 경우, 근로자와 직접 근로계약 등을 체결하지 않았어도 근로자의 기본적인 노동조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자가 지배 · 개입이라는 사실적 행위를 통해 노동3권을 침해할 수 있으므로, 대법원은 노동3권에 대한 침해를 예방 · 제거하는 부당노동행위제도의 관점에서 지배 · 개입의 부당노동행위에 관한 사용자 개념을 확대한 것이다. 반면, "단체교섭거부의 부당노동행위(노동조합법 제81조 제1항 제3호, 이하 '단체교섭거부의 부당노동행위'라 한다)"의 경우, 단체교섭은 근로계약 등 계약관계에 관한 근로조건의 유지 · 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 전제로 하는 것이므로, 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위는 근로자와 사용자 사이의 개별 근로계약관계의 존재 여부와 밀접한 관련성을 가질 수밖에 없다. 이러한 점을 고려하면 원청회사가 사내하청업체 소속 근로자들의 노동조합에 대하여 지배 · 개입하지 않을 의무 등 소극적 의무를 부담하는 것을 넘어서 적극적으로 단체협약의 체결을 위해 단체교섭에 응할 의무까지 부담한다고 해석하는 것에는 신중할 필요가 있다. 따라서 구 노동조합법 제2조 제2호의 문언상으로는 노동조합법에서 규정한 모든 '사용자' 개념에 '근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'까지 포함된다고 해석하기는 어렵다.

3) 더구나 노동조합법 제90조는 부당노동행위를 한 사람을 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 형사처벌하도록 정하고 있고, 단체교섭거부의 부당노동행위 구성요건에 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'일 것이 포함되므로, 죄형법정주의 원칙상 '단체교섭의무를 부담하는 사용자'의 개념과 관련하여 구 노동조합법 제2조를 엄격하게 해석할 필요도 있다.

4) 최근 노동조합법의 개정 내용과 경위를 보더라도, 개정이유에 '근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자도 사용자에 포함하여 노동3권이 실효적으로 보장될 수 있도록 한다'고 되어 있으므로, 입법자는 대법원의 종전 법리를 존중하는 전제에서 사용자 개념을 확대하기 위해 제2조 제2호 후문을 추가하는 내용으로 입법적 결단을 하여 법을 개정한 것이 분명하다.

5) 사법의 본질은 구체적 사건의 권리구제를 목적으로 하므로, 구체적 사건과 무관한 추상적 법리를 선언할 수는 없다. 법원은 위와 같은 입법적 결단과 경과규정을 두지 않은 입법자의 의사를 존중하여 향후 개정 노동조합법이 적용되는 구체적인 사건에서 노동3권의 실효적 보장이라는 입법목적에 맞게 '근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'의 개념을 해석하면 충분하다. 그럼에도 구 노동조합법 제2조가 적용되는 2016년경의 단체교섭 사안에 관하여 종전 법리를 변경하여 개정 노동조합법의 규정과 실질적으로 유사한 내용의 법리를 창설하고 적용하려는 시도는 적절하다고 볼 수 없다.

나. 앞서 본 종전 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 피고와 사내하청업체 소속 근로자들 사이에 명시적 · 묵시적인 근로계약관계를 인정할 수 없으므로, 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 노동조합법상 사용자 및 단체교섭 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이흥구, 대법관 오경미, 대법관 신숙희, 대법관 마용주의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이숙연의 보충의견이 있다.

4. 대법관 이흥구, 대법관 오경미, 대법관 신숙희, 대법관 마용주의 반대의견

가. 반대의견의 요지

구 노동조합법 제2조 제2호를 포함하여 구 노동조합법상의 사용자란 기본적으로 노동조합법상 근로자와 명시적 · 묵시적 근로계약관계를 맺고 있는 사람뿐 아니라 그 밖의 노무제공계약을 체결한 계약의 상대방을 말하지만, 여기에 한정되지 않는다. 헌법 제33조와 근로자에게 단체교섭권 등 노동3권을 보장함으로써 근로조건(노동조합법상 근로자에 대한 '노무제공조건'을 포함한다. 이하 같다)의 유지 · 개선과 근로자의 경제적· 사회적 지위의 향상을 도모하려는 구 노동조합법의 입법취지에 비추어 보면, 그러한 계약관계가 없더라도 사업을 도급 등에 의하여 행하는 자(이하 '도급인'이라 한다)가 자신의 사업장 안에서 근로의 전부 또는 일부를 제공하는 수급인의 근로자(수급인과 근로계약 등 노무제공계약을 체결한 사람으로서 노동조합법상 근로자에 해당하는 사람을 포함한다. 이하 '수급근로자'라 한다)의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있다면, 그는 특별한 사정이 없는 한 수급근로자의 노동조합에 대해 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법상 사용자에 해당한다.

이러한 점에서, 구 노동조합법 제2조가 적용되는 사안에서 단체교섭의무를 부담하는 사용자가 명시적 · 묵시적 근로계약관계를 맺고 있는 자에 한정된다고 보면서, 노동조합법상 근로자와 근로계약관계 외의 노무계약관계를 맺고 있는 자 또는 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 도급인을 여기서 제외하고 있는 다수의견과 견해를 달리한다. 구체적 이유는 다음과 같다.

나. 지배력에 따른 사용자성 판단의 논거 및 타당성

1) 노동3권을 보장하는 헌법의 직접적 규범성

헌법 제33조 제1항은 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권 · 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다."라고 규정함으로써 노동3권을 기본권으로 보장하고 있다. 헌법이 노동3권을 기본권으로 보장하는 뜻은 근로자가 사용자와 대등한 지위에서 단체교섭을 통하여 자율적으로 단체협약을 체결할 수 있도록 하여 근로조건에 관한 노사의 실질적 자치를 실현하기 위함이다(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다248998 전원합의체 판결 참조). 특히 근로조건의 향상이라는 노동3권의 목적에 비추어 볼 때, 노동3권 가운데에서도 단체교섭권이 가장 중핵적인 권리이므로(대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결 등 참조), 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하는지를 판단할 때에는 헌법이 노동3권을 직접적으로 보장하는 취지 및 목적을 고려하여야 한다.

2) 노동3권의 실효적 보장을 위한 단체교섭 상대방 확정의 필요성

산업재해, 건강 문제 등 근로자에게 중요한 영향을 미치는 근로조건이 근로계약관계에 관한 사항에 한정되는 것은 아니다. 도급인의 사업장 안에서 수급인의 노동조합법상 근로자가 근로의 전부 또는 일부를 제공하는 경우에는 특히 그러하다. 이러한 경우에는 도급인의 사업장이 곧 수급근로자의 근로장소가 되고 수급근로자의 노무제공 방식도 구조적으로 도급인의 사업 수행 방식에 의하여 제약을 받게 되므로, 수급인이 수급근로자의 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소 전부 또는 일부를 단독으로 지배 ·결정할 수 없는 지위에 있을 가능성이 높다. 이와 같은 가능성이 현실화된 것으로 볼 수 있는 때에는 수급인은 적어도 해당 근로조건에 대하여는 사실상 그 근로조건의 유지 · 개선에 관한 결정권이 없거나 부족하다. 이러한 경우 수급근로자들로 구성된 노동조합이 그 근로조건에 관한 구체적인 내용 전부 또는 일부를 통제하는 등으로 이를 직접 결정하는 것과 동일하게 평가되는 도급인과 직접 단체교섭을 할 수 있어야 수급근로자의 노동3권을 실효성 있게 보장할 수 있다.

3) 구 노동조합법상 사용자 개념의 통일적 해석 필요성

구 노동조합법의 여러 조항에서 사용되는 '사용자'의 의미는 헌법 제33조와의 관계와 법률의 정합성, 일률적인 규율을 고려하여 통일적으로 해석할 필요가 있다. 구 노동조합법은 제2조 제2호에서 "사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자"라고 하여 법 전체를 관통하는 용어로서 사용자에 관한 정의 규정을 두고 있고, '부당노동행위'에 관한 조항인 노동조합법 제81조 제1항에서 "사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다."라고 한 뒤 제1호부터 제5호에서 부당노동행위 유형을 구분하여 정하였을 뿐 그 유형별로 사용자의 개념을 다르게 정하고 있지 않다. 입법자가 부당노동행위의 유형에 따라 다른 '사용자' 개념을 상정하고 입법하였다고 볼 근거도 없다. 노동조합법이 제2조 제1호에서 정한 '근로자' 개념과 사용자의 부당노동행위의 대상으로서 규정한 '근로자' 개념이 다르지 않듯, 구 노동조합법 제2조 제2호의 '사용자'와 부당노동행위의 주체인 '사용자' 또한 다를 수 없다. 대법원은 이미 '근로자의 기본적인 근로조건에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'가 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 부당노동행위 책임을 지는 사용자에 해당한다고 판단한 바 있다(위 대법원 2007두8881 판결 참조). 이를 같은 항 제4호의 '사용자'에 한정하여야 할 논리필연성은 없다. 위 대법원 2007두8881 판결의 취지는 구 노동조합법 제2조 제2호의 '사용자' 개념의 해석에도 그대로 연결될 수 있다.

4) 구 노동조합법상 사용자 개념과 근로자 개념의 연관성

구 노동조합법 전체를 관통하여 통일적으로 '사용자'의 의미를 파악하기 위해서는, 노동조합법상 '근로자' 개념과의 연관성 아래에서 이를 고찰하여야 한다. 전자와 후자는 노동조합법상 노동조합과 단체교섭 제도를 매개로 본질적으로 연결된 개념이어서 별개로 파악할 수 없기 때문이다. 구 노동조합법의 전체 체계와 내용을 살펴볼 때, 구 노동조합법상 사용자는 노동조합 조직 · 운영의 주체인 근로자 개념에 대응하는 존재로서 구 노동조합법 전체를 통틀어 해당 근로자가 속한 노동조합이 요구하는 단체교섭의 상대방으로서 통일적으로 이해되어야 한다.

가) 노동조합법상 '근로자'는 "직업의 종류를 불문하고 임금 · 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자(제2조 제1호)"이면서 노동조합을 조직하고 운영하는 주체이다(제2조 제4호, 제5조). 어떤 노무 제공자가 노동조합법상 근로자로 인정된다는 것은 그가 노동조합을 조직하거나 그에 가입할 수 있다는 것이고, 그 노동조합은 해당 근로자가 노무를 제공하는 사업주를 구 노동조합법상 사용자로 하여 단체교섭을 요구할 수 있다는 의미이다(노동조합법 제5조, 제29조, 제30조 참조). 결국 어떤 사업주는 그에게 노무를 제공하는 사람이 노동조합법상 근로자로 인정되느냐에 연동하여 구 노동조합법상 사용자에 해당하는지가 결정된다. 해당 노무 제공자가 노동조합법상 근로자에 해당하면 그 사업주는 구 노동조합법상 사용자로서 해당 근로자가 가입한 노동조합이 요구하는 단체교섭에서 상대방이 되고, 교섭에 성실히 응할 의무가 있으며(노동조합법 제30조), 노동조합법 제81조에 따라 부당노동행위의 금지명령에 대한 수범자가 된다.

나) 구 노동조합법의 전체 체계와 내용 속에서 사용자 개념은 노동조합을 조직하고 이를 통해 단체교섭을 요구하는 근로자를 전제로 한 것으로서 확고히 자리매김되어 있다. 구 노동조합법은 제2장과 제3장에서 근로자가 노동조합을 조직하고 운영하는 데 필요한 사항과 함께 노동조합이 사용자와 교섭하고 단체협약을 체결하기 위한 절차와 단체협약의 효력에 대해서 규정하고, 제4장과 제5장에서 쟁의행위 발생 시 노동조합과 사용자가 가지는 권한과 의무, 쟁의행위의 중재 절차를 규정하며, 그에 이어 제6장부터 제8장에서 사용자에 대하여 금지되는 부당노동행위와 노동위원회의 구제절차에 관한 조항 및 벌칙조항 등을 두고 있다. 부당노동행위에 관한 제6장 전까지 구 노동조합법에서 언급되는 '사용자'는 모두 '노동조합법상 근로자가 조직한 노동조합의 단체교섭요구의 상대방이거나 그에 따른 쟁의행위의 당사자'로서만 규율된다. 따라서 구 노동조합법 제6장 '부당노동행위'의 '사용자' 또한 그 연장선에서 통일된 의미로 파악하는 것이 타당하다.

다) 이러한 관점에서 볼 때, 대법원이 학습지교사, 자동차 판매원(카마스터)의 노동조합법상 근로자성을 인정하면서 제시한 노동조합법상 근로자의 인정 기준은 구 노동조합법상 '사용자'의 의미를 해석하는 데 중요한 지침이 될 수 있다. 즉, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결 등은'헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지 · 개선과 근로자의 경제적 · 사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정된 노동조합법의 입법목적과 근로자에 대한정의 규정 등을 고려하면, 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정된다고 할 것은 아니다.'라는 취지로 판시하였으므로, 노동조합법상 '근로자'에 대응하는 구 노동조합법상 '사용자'의 의미 역시 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 실질적으로 보장 · 실현할 수 있는 지위 · 권한을 누가 가지고 있는지의 관점에서 파악하여야 한다.

5) 노동3권 보장을 위한 대법원 판결의 방향성과 시대적 과제

대법원은 구체적인 노동현실의 변화에 대응하여 새로운 유형의 노무제공관계에서 근로자를 보호하고 노동3권을 실질적으로 보장하는 방향으로 법리를 발전시켜 왔다. 선례는 다양한 노무제공 계약관계에서 노동조합법상 근로자성을 인정하고, 도급인, 수급인, 수급근로자가 관련된 3자 관계에서 도급인에게 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 부당노동행위 책임을 인정하였는바, 이는 노동3권의 실질적 보장을 위한 합헌적 해석 방식으로서 그 정당성을 인정받고 있다. 이 사건과 같이 3자 관계에서 문제되는 구 노동조합법상 제2조 제2호의 사용자 개념 또한 그 방향성의 연장선에서 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라 한다) 등 새로운 유형의 노무제공관계를 규율하는 특별법에 관하여 전개된 법리 등을 아울러 정합성 있게 파악될 필요가 있다. 이는 직접 근로계약관계가 없는 경우에도 노동조합법상 사용자 지위가 인정될 수 있다는 점을 확인하는 내용의 개정 노동조합법이 시행되기 전에도 마찬가지이다.

가) 1990년대 이후 산업의 여러 분야에서 업무의 외주화가 확산되고 사내하청 등 간접고용이 급격히 늘어나면서 다양한 형태의 새로운 유형의 근로자들이 등장하였다. 먼저 2자 관계에서 사업주와 직접 노무제공계약을 체결하고 그 대가를 받아 생활하는 사람들이 있다. 이들은 전통적인 근로자의 모습과 자영업자의 모습을 모두 가지고 있는 특수한 형태의 근로자들이다. 한편으로 간접고용의 전형으로서 사업주(도급인)의 하청업체(수급인) 소속으로 도급인의 사업장에서 그에게 경제적으로 종속되어 근로를 제공하는 사람들이 있다. 위와 같은 2자 관계 또는 3자 관계에 놓인 사업주와 근로자들 사이에 근로조건에 관하여 협상하는 관행이 형성되지 못하였고, 그 결과 노동3권의 실질적 보장이 약화되고 근로조건이 열악한 노동현장이 늘어났다.

나) 대법원은 이러한 노동현실에 대응하여 근로계약관계가 아닌 위탁사업계약을 체결하고 노무를 제공하여 온 학습지교사를 노동조합법상 근로자로 인정하는 한편, 위탁사업계약 해지에 대하여 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 부당노동행위뿐만 아니라 제1호의 불이익 취급의 부당노동행위로서도 구제신청을 할 수 있다고 하였고(위 대법원 2014두12598, 12604 판결), 방송연기자(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두38092 판결), 대리운전 기사(대법원 2024. 9. 27. 선고 2020다267491 판결)의 경우에도 같은 맥락의 판단을 하였다. 이러한 법리를 통해 선례는 해당 노무 제공자에 대응하는 사업주를 구 노동조합법상 제2조 제2호의 사용자로 인정한 것이나 마찬가지이므로, 이로써 구 노동조합법상 사용자 개념에 관한 종전 법리, 즉 '근로자와 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자'만이 노동조합에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법상 사용자에 해당한다고 보는 견해는 위와 같은 2자 관계에서 사실상 변경되었다.

다) 3자 관계 사안에서도 대법원은 이러한 방향성을 견지하였다. 직접 계약관계가 있는 하청업체 등을 상대로 근로조건에 관한 요구를 하더라도 실질적으로 권리를 충분히 보장받지 못하는 취약한 상태에 놓이게 된 사내하청 근로자들이 1998. 2. 20. 제정된 파견법을 근거로 원청업체 근로자의 지위에 있음을 주장한 사건에서, 대법원은 사내하청업체 소속 근로자가 근로자파견관계에 있었으므로 파견법에 따라 원청업체의 근로자로 직접 고용한 것으로 간주되었음을 인정하였다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두4367 판결 참조). 비슷한 시기에 집단적 노동관계법의 영역에서는 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 부당노동행위 책임에 관하여 '근로자의 기본적인 근로조건에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자'가 사용자에 해당한다는 위 대법원 2007두8881 판결이 선고된 것도 같은 맥락이다. 이와 같이 종전 법리가 판시된 이후로 파견법 등 특별법의 시행을 바탕으로 대법원의 새로운 법리가 전개되고 있고, 이는 집단적 노사관계에 관한 법리에도 영향을 미칠 수밖에 없는 상황에서, 종전 법리는 이를 유지할 수 있는 논리적 정합성이나 헌법 정신에 맞는 구체적 타당성 모두 상실하였다고 평가할 수밖에 없다. 노동조합법의 해석에서 2자 관계에 적용되는 사용자 개념과 3자 관계에 적용되는 사용자 개념이 따로 구분되어 존재할 수 없다. 지금의 노동현실은 2자 관계뿐만 아니라 3자 관계까지도 아울러 전체적으로 정합성 있게 적용될 수 있는 구 노동조합법상 사용자 개념의 정립이라는 과제 해결을 대법원에 요청하고 있다.

다. 다수의견의 논거에 대한 비판

1) 다수의견은 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자 의미를 파악하는 데에, 노동3권이 법률의 제정이라는 국가의 개입을 통하여 비로소 실현될 수 있는 권리가 아니라, 법률이 없더라도 헌법의 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리라는 점(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 참조)을 충분히 고려하지 않고 있다는 점에서 타당하지 않다. 다수의견이 구 노동조합법의 문언상 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 직접 근로관계를 맺고 있지 않은 제3자를 포함하는 해석이 불가능하고, 이는 입법사항에 해당할 뿐이며, 최근 노동조합법 제2조 제2호를 개정한 입법자의 의사를 해석하면 구 노동조합법상 사용자는 근로자와 직접 근로계약을 체결한 사람에 한정된다고 하는 것은, 그러한 태도에서 연유한다. 이는 노동3권 중 단체교섭권이 헌법의 규정만으로 법규범의 효력이 있음에도, 마치 구체적인 입법을 기다려 그 내용에 따라 형성되는 권리인 것처럼 취급하는 것이나 마찬가지이다. 입법자가 노동환경의 변화와 다양한 노동 형태를 미리 예측하여 노동 관계 법령을 제정하는 것은 어려운 일이므로, 변화하는 노동환경에 맞추어 노동3권을 실효적으로 보장하는 방향으로 법령을 해석할 필요도 있다.

2) 다수의견과 같이 종전 법리 즉, 명시적 · 묵시적 근로계약관계설을 채택하면 위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등의 법리와 모순 없는 정합성을 유지할 수 없다.

가) 다수의견은 노동조합법 제81조 제1항 각 호의 사용자 개념이 서로 다른 것을 전제로 하여 제3호의 단체교섭거부의 부당노동행위의 주체인 사용자 개념이 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자 개념과 동일하다고 보는 듯하다. 이를 전제로 다수의견은 위 대법원 2007두9068 판결과의 관계에서 사실적 행위로서 지배 · 개입의 부당노동행위와 단체교섭거부의 부당노동행위를 비교하면서, 전자는 근로자와 직접 근로계약 등을 체결하지 않은 사업주도 주체가 될 수 있지만, 후자는 그렇지 않다고 하고 있다. 다수의견은, 단체교섭거부의 부당노동행위의 대상인 '단체교섭이 근로계약 등 계약관계에 관한 근로조건의 유지 · 개선 등을 위한 단체협약의 체결을 전제로' 하는 점을 이유로 들고 있다. 그런데 이와 같은 다수의견은 '근로자와 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자'만이 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자에 해당한다고 보면서도, 단체교섭거부의 부당노동행위의 사용자의 의미로는 '근로계약 등 직접적인 계약관계를 가진 자'를 전제로 하는 모순이 있다. '근로계약 등 직접적인계약관계'는 '명시적 · 묵시적 근로계약관계' 외에 위탁계약 등의 노무계약관계를 포함하는 더 넓은 개념이기 때문이다.

나) 이러한 모순이 발생한 이유는 위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등 선례가 위탁계약 등의 노무계약관계에서 이미 노동조합법상 근로자성을 인정한 것과 관계가 있어 보인다. 위 법리에 따라 해당 근로자가 가입한 노동조합이 단체교섭을 요구할 수 있는 구 노동조합법상 사용자 범위를 '명시적 · 묵시적 근로계약관계'설로는 논리적 모순 없이 설명할 수 없게 되었기 때문이다.

3) 명시적 · 묵시적 근로계약관계설을 고수하는 다수의견은, 변화하는 노동환경에 발 맞추어 근로자의 노동3권을 실효적으로 보장하기 위한 합헌적 법률해석의 모습이라고 보기 어렵다. 이는 노동조합법상 '근로자' 개념과 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 사용자 개념을 확장해 온 선례의 태도와 방향성에 어긋나는 것이고, 파견법의 제정 이후 하청업체 소속 근로자들이 놓인 3자 관계 등에 파견법의 법리를 적용해 온 선례와도 정합성을 유지하기 어렵다.

가) 앞서 본 바와 같이 1990년대 이후 사내하청 등 간접고용이 급격히 늘어나면서 노무관계가 전통적인 2자 관계에서 3자 관계 또는 다자 관계로 변화하였다. 그러한 배경에서 3자 관계에서 파견법이 시행되고, 위 대법원 2007두8881 판결이 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 부당노동행위 책임을 부담하는 사용자의 범위를 확장하였으며, 위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등을 통해 2자 관계에서도 근로계약관계에 국한되지 않는 노동조합법상 근로자 개념의 확장이 이루어지는 등 법리의 변화가 수반되었다. 이로써 단체교섭의무를 부담하는 사용자가 명시적 · 묵시적 근로계약관계가 있는 자에 한정된다고 본 종전 법리는 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나) 종전 법리를 판시한 판례들은 위와 같이 변화한 3자(다자)간 노동관계와 무관한 사안에 관한 것으로서 3자(다자) 관계로 변화해 온 노동현실에서 발생하는 문제에 적용될 수 있는 선례의 의미를 상실하였다. 특히, 파견법과 관련하여 위 대법원 2008두4367 판결 등에서 하청업체 소속 근로자들이 원청업체의 근로자로 직접 고용된 것으로 간주되거나 원청업체의 직접고용의무를 인정하는 법리가 축적되면서, 파견근로자와 직접 근로계약을 체결하지 않은 사용사업주도 일정한 사항에 관하여 파견근로자의 사용자로 인정되는 상황이기에 더욱 그러하다. 최근 노동위원회와 서울고등법원 2024. 1. 24. 선고 2023누34646 판결, 서울행정법원 2025. 7. 25. 선고 2022구합69230 판결 등 다수의 제1, 2심 법원에서 실질적 지배력설을 채택하여 단체교섭의무를 부담하는 구 노동조합법상 사용자의 범주를 적극적으로 해석해 온 것도, 그 연장선에서 이해될 수 있다. 이러한 노동위원회의 결정례와 1, 2심 판결들은 프리랜서 계약, 위탁계약 등 2자관계에서 다양한 형태의 외주화가 가속되고 간접고용이 확장되는 등 변화하는 노동현실에 맞추어 노동3권 보장을 강화하기 위해, 2자 관계에 관한 위 대법원 2014두12598,12604 판결 등 선례의 취지를 3자 관계에 적용한 것이다. 이는 구 노동조합법 조항의 문언을 헌법정신의 범위 안에서 합헌적으로 해석한 사례이고, 개정 노동조합법은 노동위원회와 하급심 법원의 이러한 법률 해석을 반영하여 명확히 규정한 것일 뿐 완전히 새로운 입법을 한 것이 아니다. 이와 같이 법원이 합헌적 법률해석을 통하여 선언한 법리를 반영하여 입법부가 법률을 개정하는 형식으로 명문화하는 사례는 이례적인 것이 아니다. 예를 들어, 취업규칙의 불리한 변경에 근로자의 집단적 동의를 요구하는 근로기준법 제94조 제1항 단서는, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정된 근로기준법 제95조 제1항 단서에서 처음 명문화되었는데, 이는 위 개정 전의 근로기준법에서 명문규정이 없음에도 대법원이 1977. 7. 26. 선고 77다355 판결 등에서 근로기준법의 보호법으로서의 정신과 입법목적 등을 바탕으로 합헌적 법률해석을 통하여 선언한 법리를 확인적으로 입법한 대표적 사례이다. 최근 법률 제21454호로 개정되어 2026. 3. 17.부터 시행된 민법 제1008조 단서 조항의 사례도 마찬가지이다. 이는 공동상속인 중 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있고, 그러한 생전 증여 등이 피상속인을 특별히 부양하는 등의 기여에 대한 보상으로 행하여진 때에는 기여에 상응하는 범위 내에서 민법 제1008조 본문 조항의 적용을 배제하는 내용이다. 이러한 법률 개정은 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다230083, 230090 판결로 선언된 법리를 확인적으로 명문화한 경우에 해당한다.

다) 다수의견은 종전 법리가 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 부당노동행위 주체인 사용자의 의미를 확대한 선례와 모순 · 저촉되지 않는다는 점만을 강조하고 있다. 이러한 소극적 논증만으로 만족한 채, 다수의견은 종전 법리와 위 대법원 2014두12598,12604 판결이나 파견법 관련 선례와의 실질적 저촉 문제에는 눈을 감고 있다. 특히 파견법이 적용되어 직접고용의무가 인정되는 3자 관계에서도 파견근로자가 가입한 노동조합이 직접고용의무를 이행하지 않고 있는 사용사업주에 대하여 단체교섭을 요구하는 것을 받아들일 수 없다고 보는 것인지 다수의견에게 묻지 않을 수 없다. 이러한 한계를 가지고 있는 다수의견은 최근 노동위원회와 다수의 하급심법원이 노동3권의 실효적 보장을 주장하며 사법부의 문을 두드린 근로자들의 세찬 손길에 응답하여 구 노동조합법 제2조 제2호의 사용자 개념에 대한 합헌적 해석을 바탕으로 실질적 지배력설을 취한 성과를 무위로 돌리는 것이어서, 이에 동의할 수 없다.

4) 다수의견은 입법자가 개별 법률에서 수급근로자와 직접 근로계약관계를 맺지 않은 도급 사업주에 대하여, 그가 수급근로자의 어느 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있음을 전제로 수급근로자에 대한 보호 의무를 부담시킨 사항에 대하여서도, 도급 사업주의 단체교섭의무를 부정하고 있다는 점에서 타당하지 않다.

가) 구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업안전보건법'이라 한다) 제29조 제1항은 사업의 일부 또는 전문 분야 공사 전부를 도급 주는 사업주에 대하여 자신의 근로자와 수급인의 근로자가 같은 장소에서 작업을 하는 경우에는 산업재해 예방을 위한 조치를 할 의무를 부과하고 있다. 도급 사업주에게 그와 같은 의무를 부과한 것은 해당 사업주가 사업의 전체적인 진행과정을 총괄하고 조율할 능력 또는 의무가 있는 점을 감안한 것이다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도8621 판결, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2021도17523 판결 등 참조). 그렇다면 입법자는 구 산업안전보건법을 통하여 도급 사업주의 근로자와 수급근로자가 같은 장소에서 작업할 때 해당 장소의 산업재해 및 안전에 관한 근로조건에 관하여, 도급 사업주가 이를 총괄하고 조율하는 능력이 있어 실질적으로 이를 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있음을 전제로 하여 산업재해 예방조치 의무를 부과하였다고 볼 수 있다.

나) 다수의견은 위와 같이 구 산업안전보건법에서 도급 사업주에게 실질적 지배력이 있음을 전제로 의무를 부과한 산업안전에 관한 사항조차 단체교섭의무를 인정하지 않는 것이므로, 위와 같은 조항의 입법취지와 개별 법률과의 정합성도 외면한 것이다. 나아가 위와 같은 개별 법률은 도급 사업주에게 실질적 지배력이 있는 사항을 예외적으로 창설한 것이 아니라 이를 구체적으로 예시한 것에 불과하므로, 구 노동조합법과 개별 법률을 정합적으로 해석하여 '사용자' 개념을 실질적 지배력에 따라 판단하는 것이 타당하다.

5) 다수의견은 반대의견이 추상적 법리를 선언한 것이라거나 개정 노동조합법과 실질적으로 유사한 법리를 창설했다는 취지로 비판한다. 그러나 반대의견은 추상적 법리를 선언한 것이 아니라 구체적인 사건에서 적용되는 법리를 제시한 것이다. 향후 발생할 분쟁에 관하여 개정 노동조합법을 통해 사용자 개념의 불명확성이 해소된 측면이 있다고 하더라도, 이 사건의 쟁점인 원고에 대한 단체교섭의무를 인정할 수 있는지 여부는 여전히 사법적 구제의 대상으로서 이에 대한 판단이 필요하다. 반대의견은 이 사건을 해결하기 위한 법리를 제시하면서, 노동3권이 직접 법규범으로 효력이 있는 구체적 권리인 점을 고려하면 이러한 법리는 노동조합법의 개정 전후를 불문하고 같다는 입장이므로, 위와 같은 다수의견의 비판은 타당하지 않다.

6) 다수의견은 형사처벌의 위험을 이유로 구 노동조합법 제2조를 엄격하게 해석할 필요가 있다고 한다. 그러나 대법원은 이미 형사처벌이 가능한 지배 · 개입의 부당노동행위에 관하여 사용자의 개념을 확대하였다. 단체교섭거부의 부당노동행위에 관해서는 단체교섭거부의 정당한 이유를 판단하는 국면이나 부당노동행위의 고의를 판단하는 국면에서 직접 계약관계가 없는 근로자에 대한 단체교섭거부라는 특성이 고려될 수 있으므로, 형사처벌의 위험만을 이유로 노동3권을 제한적으로 해석하는 것은 타당하지 않다. 라. 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위의 의미

1) 도급인이 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위는, 수급근로자의 노동조합이 교섭을 요구한 사항과 관련된 수급근로자의 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소를 도급인이 사실상 단독으로 결정할 수 있어 해당 근로조건에 관한 구체적인 내용을 일부라도 직접 결정할 수 있는 것과 동일하다고 평가되고, 나아가 수급근로자 · 수급인 · 도급인 사이 노무제공관계에서 나타나는 수급근로자의 도급인에 대한 경제적 종속성의 실질에 비추어 수급근로자의 노동3권 보장을 위해 도급인에 대하여도 해당 교섭사항에 관한 단체교섭의무를 부담시킬 필요성이 있는 경우에 인정된다.

2) 보다 구체적으로는, 도급인이 교섭사항과 관련된 수급근로자의 근로조건에 관한 내용을 일부라도 직접 결정할 수 있는 것과 동일하다고 평가하기 위해서는, 해당 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소를 단독으로 결정할 수 있거나 그렇지 않더라도 수급인에 대하여 사실상 구속력 있는 결정을 할 수 있을 것이 요구된다. 이는 근로자의 근로조건과 그에 영향을 미치는 요소가 결정되고 통제되는 구조와 방식, 도급인과 수급근로자 사이 업무상 지휘 · 감독 관계의 존부 및 정도, 수급인이 수급근로자가 노무를 제공하는 장소를 관리 · 변경할 권한이 있는지, 수급인이 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지, 수급인의 전체 거래 중 도급인과의 거래가 차지하는 비율, 수급인이 도급인과 거래를 하지 못하게 되는 경우에도 시장에 접근하여 거래 규모를 유지할 수 있는지, 도급인이 수급인과 재계약 · 갱신계약을 체결하는 방식 · 기준 등을 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 노동3권 보장을 위해 도급인에 대하여도 단체교섭의무를 부담시킬 필요성이 있는지는, 앞서 열거한 수급인의 도급인에 대한 경제적 종속성과 관련된 사정에 더하여 해당 근로조건에 관련된 요소 중 수급인이 단독으로 결정할 수 있는 것이 존재하는지, 존재하더라도 그 요소가 수급근로자의 해당 근로조건에 상당한 영향을 미치지 못하거나 그 요소만 변경하는 방법으로는 해당 근로조건의 유지 · 개선을 기대하기 어려운지, 도급인 측에서 이를 결정하고 통제하는 구조 등으로 말미암아 수급인이 해당 근로조건에 관하여 결정할 수 있는 재량이 본질적으로 제한되는지, 수급근로자가 도급인의 사업에 편입되어 그 사업수행에 필수적인 노무를 상당한 정도로 지속적 · 전속적으로 제공하는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다만 도급인과 수급근로자 사이에 업무상 지휘 · 감독관계가 존재하는지, 수급근로자가 도급인 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지 등의 사정은 원칙적으로는 개별적 근로관계 존부 판단에 관련된 것으로 도급인이 수급근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있을 가능성을 높이는 사정일 뿐이므로 그러한 점이 인정되지 않는다는 것만으로 단체교섭의무를 부담하는 사용자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

마. 판례 변경의 필요성

이와 달리 근로자와 명시적이거나 묵시적으로 근로계약관계를 맺고 있는 자만이 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당할 수 있다고 판단한 종전 법리에 따른 판례, 즉 대법원 1986. 12. 23. 선고 85누856 판결, 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3565 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 97누3644 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다40935 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 한다.

바. 이 사건의 해결

1) 모든 교섭사항에 공통되는 사실

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고의 사내하청업체 소속 근로자들은 선박건조 등의 사업을 영위하는 피고의 조선소나 피고가 건조하는 선박 등 피고가 시설관리권을 행사하는 피고의 사업장 내에서, 피고가 수립한 선박건조 계획에 따라 통제되는 구조 아래 피고가 제공하는 설비 · 자재 등을 이용하여 사내하청업체를 통해 지속적 · 전속적으로 피고의 선박건조 등에 필수적인 노무를 제공하였고, 사내하청업체 소속 근로자들 및 피고 소속 근로자들이 피고의 사업장 내에서 수행한 업무가 서로 긴밀하게 연동되어 진행된 사실을 알 수 있다.

2) 피고가 단체교섭의무를 부담하는 사항의 범위

가) 조합원의 산업안전 및 재해보상에 관한 사항(별지 목록 제2항)

피고는 선박 건조업 사업주로서 사업의 일부를 도급 주어 피고의 근로자와 원고 조합원인 사내하청업체 근로자들로 하여금 같은 장소에서 작업을 하도록 하였으므로, 구 산업안전보건법 제29조 제1항, 제3항에 따라 자신이 사용하는 근로자와 사내하청업체 근로자들이 같은 장소에서 작업을 할 때에 생기는 산업재해 예방을 위한 조치를 할 의무를 부담하는 도급 사업주에 해당한다. 앞서 보았듯 입법자는 구 산업안전보건법을 통하여 도급 사업주가 산업재해 및 안전에 관한 근로조건을 실질적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있음을 전제로 하여 산업재해 예방조치 의무를 부과하였으므로, 별지 목록 제2항 기재 사항에 관하여 피고가 원고 조합원인 사내하청업체 근로자들에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다. 따라서 피고가 위 교섭사항에 대해 원고와 성실하게 단체교섭을 할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

나) 고용보장에 관한 사항(별지 목록 제3항)

(1) 구 노동조합법 하에서 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 참조). 한편 개정 노동조합법 제2조 제5호는 '근로조건에 영향을 미치는 사업경영상의 결정'에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태도 노동쟁의에 추가하는 것으로 개정되었으나, 2016년경의 단체교섭 요구가 문제되는 이 사건에는 구 노동조합법이 적용된다.

(2) 별지 목록 제3항은 '고용보장에 관한 사항'이라고 되어 있는데, 원심 변론종결일까지 제출된 서면을 보더라도, 위와 같은 사항이 피고의 특정 공정 · 업무의 통폐합과 그로 인한 근로자 수 증감에 관한 구조조정에 대한 결정 그 자체를 교섭사항으로 주장하는 취지인지, 아니면 위와 같은 구조조정에 따라 하청업체에서 해고를 하게 될 경우 이러한 해고를 회피하기 위한 방안을 협의하는 것을 교섭사항으로 주장하는 취지인지 명확하지 않다.

(3) 따라서 원심으로서는 이 부분 교섭사항에 관하여 원고가 주장하는 내용이 무엇인지 명확히 심리한 후, 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항인지, 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항이라면 피고가 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 사항에 해당하는지 살펴보았어야 한다.

다) 하청업체 폐업 시 고용보장, 근속 등 근로조건 승계에 관한 사항(별지 목록 제7항)

(1) 이 부분 교섭사항은 피고의 도급계약 해지 등의 사유로 하청업체가 폐업하거나 변경될 경우 새로운 하청업체로 하여금 고용을 승계하게 하는 등으로 고용을 보장해 달라는 취지이다.

(2) 위와 같은 사항은 도급계약 해지 등의 피고의 경영상 결정 자체를 다투는 것이라고 보기는 어렵고, 하청업체의 폐업 등에 따른 고용안정이나 근속기간의 인정 등에 관계된 것이다. 이는 하청업체와 수급근로자 사이에 향후 근로관계가 종료될 것을 전제로 한 권리 · 의무에 관한 사항이기는 하나, 현재 존속하는 근로관계의 유지와 직접 관련되는 것이므로, 근로조건에 관한 교섭사항에 해당한다고 볼 수 있다.

(3) 나아가 이는 수급인의 사업이 폐지되는 것을 전제로 하고 있어서, 도급인인 피고는 새로이 도급계약을 체결하면서 기존 수급근로자의 고용승계 등을 조건으로 할지 여부를 사실상 단독으로 결정할 수 있는 반면, 수급인에게는 이 부분 교섭사항에 관하여 별다른 결정 권한이 없다. 위와 같은 사항은 수급근로자의 근로관계 자체의 유지와 직접 관련된 문제이고, 도급인에게만 그에 대한 실질적 결정 권한이 있어 수급인과의 단체교섭을 통하여서는 근로조건의 유지 · 향상을 도모할 수 없음이 명백하므로, 수급근로자의 노동3권의 보장을 위하여 도급인에게 위 교섭사항에 관한 단체교섭의무를 부담시킬 필요성도 있다.

(4) 위와 같은 사정에 앞서 본 사실관계를 더하면, 피고가 별지 목록 제7항 기재 사항에 관한 사내하청업체 근로자들의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배 ·결정할 수 있는 지위에 있는 것으로 볼 수 있으므로, 위 교섭사항에 관하여 원고와 성실하게 단체교섭을 할 의무를 부담한다고 보아야 한다.

라) 노사협의회에 관한 사항(별지 목록 제5항)

「근로자참여 및 협력증진에 관한 법률」(이하 '근로자참여법' 이라 한다) 제3조 제1호는 "노사협의회란 근로자와 사용자가 참여와 협력을 통하여 근로자의 복지증진과 기업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 구성하는 협의기구를 말한다."라고 정하고 있고, 근로자참여법 제3조 제2호, 제3호는, 위 법의 근로자와 사용자는 근로기준법 제2조에 따른 근로자와 사용자를 말한다고 정하고 있다.

피고가 사내하청업체 소속 근로자들에 대한 관계에서 근로기준법 제2조에 따른 사용자에 해당한다고 보기 어려운 이상, 피고는 그 사내하청업체 소속 근로자들에 대한 관계에서 노사협의회를 설치 · 운영할 의무를 부담하지 않으므로, 피고가 노사협의회에 관한 사항에 관하여 원고에게 단체교섭의무를 부담한다고 인정하기 어렵다.

마) 조합활동 보장에 대한 사항, 단체교섭에 관한 사항, 노동쟁의에 관한 사항, 기타단체협약의 효력 등에 관한 사항(별지 목록 제1, 4, 6, 8항)

위에서 본 바와 같이 피고가 별지 목록 제2, 7항 기재 각 사항에 대하여 원고에게 단체교섭의무를 부담하는 이상 특별한 사정이 없는 한 적어도 그와 관련되는 한도 내에서는 사내하청업체 소속 근로자들의 조합활동 보장, 단체교섭, 노동쟁의, 기타 단체협약의 효력 등에 관한 사항에 관하여도 성실하게 단체교섭을 할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다.

사. 소결론

원심은 종전 법리에 따라 피고와 그 사내하청업체 소속 근로자들 사이에 명시적 · 묵시적 근로계약관계가 성립되었는지를 기준으로 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 해당하는지를 판단하였고, 그 결과 피고가 별지 목록 기재 8개 교섭사항 전부에 대하여 단체교섭의무를 부담하지 않는다고 판단하였다.

그러나 별지 목록 제1, 2, 4, 6, 7, 8항 기재 사항에 관하여는 피고가 사내하청업체 소속 근로자들의 근로조건에 상당한 영향을 미치는 요소를 결정할 수 있고, 위 근로자들이 피고에 대하여 경제적으로 종속되어 있어 피고에 대하여도 단체교섭의무를 부담시킬 필요성이 있는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 위 사항과 관련하여 피고가 원고에 대하여 단체교섭의무를 부담한다고 보아야 하므로 그에 관한 원심의 판단에는 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

또한 별지 목록 제3항 기재 사항에 관하여 원심으로서는 이 부분 교섭사항에 관하여 원고가 주장하는 내용이 무엇인지 명확히 심리한 후, 단체교섭의 대상이 될 수 있는 사항에 해당하는지, 피고가 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 사항에 해당하는지 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 사항에 대하여 단체교섭의무를 부담하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

한편 원심이 피고가 별지 목록 제5항 기재 사항에 대하여 단체교섭의무를 부담하지 않는다고 본 것은 이유 설시에 다소 부적절한 면은 있지만 그 결론은 정당하므로, 이 부분 원심의 판단에는 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원심판결 중 별지 목록 제5항을 제외한 나머지 각 사항에 관한 부분은 파기되어야 한다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

5. 대법관 이숙연의 다수의견에 대한 보충의견

가. 보충의견의 요지

반대의견은 헌법상 구체적 권리인 노동3권을 실효적으로 보장할 필요가 있고, 대법원이 지배 · 개입의 부당노동행위와 관련하여 사용자 개념을 확대하였는바, 사용자의 의미를 통일적으로 해석할 필요가 있으며, 여기에 2자 관계에서 노동조합법상 근로자개념을 확장한 선례와 3자 관계에서 파견법의 법리를 적용해 온 선례와의 정합성, 구 산업안전보건법에서 입법자가 도급인에게 '실질적 지배력'을 인정하는 규정을 둔 점까지 고려하면, 구 노동조합법상 사용자는 노동조합법상 근로자와 명시적 · 묵시적 근로계약이나 노무제공계약을 체결한 상대방에 한정되지 않고, 그러한 계약관계가 없더라도 수급근로자의 근로조건에 관하여 실질적 지배력을 가진 도급인도 구 노동조합법상사용자에 해당한다고 한다.

반대의견이 지적하는 노동3권의 실질적인 보장을 통한 수급근로자들의 근로조건 개선 필요성에는 깊이 공감하나, 구 노동조합법 하에서는 다음과 같은 한계가 존재하므로 반대의견의 해석은 받아들이기 어렵다.

나. 사용자 개념의 확장에 관한 반대의견 비판

1) 입법 없이 '실질적 지배력설'을 채택하기 어려운 근거

가) 단체교섭의 의의

노동조합법상 '단체교섭'은 협약자치라는 집단적 노사관계의 대원칙을 전제로 노동조합이 사용자와 근로조건의 유지 · 개선 및 기타 근로자의 경제적 · 사회적 지위 향상을 위하여 교섭하여 근로계약관계의 내용인 근로조건을 구체적으로 형성하는 행위로서, 노사가 협의에 의해 정하는 '단체협약'을 체결하기 위한 법률적 절차를 말한다. 따라서 구 노동조합법 하에서 단체교섭은 원칙적으로 근로계약의 당사자들이 단체협약을 체결할 것을 전제로 한 것이었다.

나) 단체교섭의무 위반 시 효과 및 제재 등과 관련한 사용자 개념 확대의 문제점

단체교섭의무를 부담하는 사용자로 인정되는 경우 신의에 따라 성실히 단체교섭에 응할 의무를 부담하고(노동조합법 제30조 제1항), 정당한 이유 없이 단체교섭을 거부하거나 해태할 경우에는 부당노동행위가 성립하며(노동조합법 제81조 제1항 제3호), 근로자나 노동조합의 구제신청에 의해 단체교섭거부의 부당노동행위로서 노동위원회로부터 구제명령을 받을 수 있다(노동조합법 제82조 제1항, 제84조). 이와 같은 행정적 제재에 더하여 단체교섭 응낙 청구나 부당노동행위로 인한 손해배상 청구와 같은 민사소송을 제기당할 수 있을 뿐만 아니라, 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형이라는 형사처벌을 받을 수 있다(노동조합법 제90조).

이처럼 부당노동행위에 대하여 행정적 제재나 민사상 책임에 더하여 형사처벌까지 부과하는 법제는 세계적으로 매우 드문바, 부당노동행위를 형사처벌하는 법제를 유지하려 한다면 그 구성요건의 해석은 다수의견이 지적하는 바와 같이 더욱 명확하고 엄격하여야 한다.

나아가 단체교섭의 상대방이 된다는 것은 쟁의행위의 상대방이 될 수 있다는 것을 의미하므로, 수급인의 노동조합은 도급인이 단체교섭을 거부할 경우 도급인을 상대로 쟁의행위를 할 수도 있게 된다. 이처럼 단체교섭의무를 부담한다는 것은 신의에 따라 성실히 단체교섭에 응하는 것에서 그치지 아니하고 단체교섭이 원활하지 아니할 경우쟁의행위의 위험까지도 부담하는 것이다.

위와 같은 노동위원회의 구제신청 절차와 행정소송, 민사소송, 형사상 수사 및 재판절차, 쟁의행위 등 다양한 국면에서 사용자성, 단체교섭의무의 유무, 쟁의행위의 정당성 등이 쟁점이 되면, '실질적 지배력'이 인정되는 도급인까지 사용자에 포함할 것인지 여부에 따라 사건의 결론이 달라질 수 있다. 따라서 법원의 확정판결에 의한 판단이 이루어질 때까지 당사자들로서도 도급인이 수급근로자의 사용자에 해당하는지 쉽게 예측할 수 없게 되어 법률관계에 상당한 불확실성과 혼란이 존재하게 된다. 격화된 국제경쟁 하에 생존과 지속가능한 성장의 갈림길에 서 있는 기업들에게 이러한 불확실성과 혼란은 신속한 경영판단과 적시의 사업추진을 어렵게 하여 우리 산업의 발전을 저해하는 요소가 될 수 있다.

결국 구체적인 입법 없이 사용자 개념을 확대하는 것은 위와 같은 법률관계의 불확실성과 혼란을 초래할 우려가 있다는 점에서도 동의하기 어렵다.

다) 기본권 또는 이익의 형량

노동3권은 근로자들이 사용자와 대등한 지위에서 노사자치에 의해 근로조건을 개선하고 이를 통해 경제적, 사회적 지위를 향상시킬 수 있도록 하기 위한 기본권으로서 그 헌법적 위상이 결코 가볍지 않다. 다만 위와 같은 노동3권도 절대적인 권리가 아니라 제한 가능한 권리이므로 단체교섭권도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장 ·질서유지 또는 공공복리 등의 공익상의 이유로 제한이 가능하며, 그 제한은 노동기본권의 보장과 공익상의 필요를 구체적인 경우마다 비교형량하여 양자가 서로 적절한 균형을 유지하는 선에서 결정된다(헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌바13 등 결정, 헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바58 등 결정 등 참조). 또한 노동3권의 행사는 필연적으로 사용자를 비롯한 제3자의 헌법상 기본권 내지 법익과 교차하는 영역에서 이루어지므로, 그 구체적 보장의 범위와 한계는 충돌하는 기본권 상호 간의 규범조화적 해석과 합리적 이익형량을 통하여 비로소 획정될 수 있다. 다만 이러한 경우에도 노동3권의 본질적인 내용을 훼손하여서는 아니 됨은 물론이다.

(1) 중소기업의 보호 · 육성 측면

헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."라고 규정하고 있고, 헌법 제123조 제3항은 "국가는 중소기업을 보호 · 육성하여야 한다."라고 규정하고 있다.

도급인과 수급근로자의 노동조합 사이의 단체교섭에 따라 단체협약이 체결되면, 수급인으로서는 소속 근로자의 근로조건에 관하여 전혀 결정권을 행사하지 못한 채 도급인이 결정한 단체협약 사항을 도급인과의 계약관계에 반영하거나 이를 그저 이행해야 하는 의무만 지게 되어 수급인의 계약의 자유 및 경영주체성에 대한 중대한 제약이 되며, 이는 대부분 중소기업일 것으로 보이는 수급인의 보호 · 육성을 규정한 헌법 규정의 실질적 구현을 어렵게 할 수 있다.

따라서 수급근로자의 노동조합과 도급인 사이의 단체교섭을 허용하는 구체적인 입법이 선행되지 않을 경우, 수급인이 그 노동조합과 단체교섭을 통해 단체협약을 체결함으로써 자치적으로 그 근로조건의 내용을 형성할 권한을 중대하게 제약하게 된다.

(2) 도급인의 계약 체결의 자유 측면

(가) 반대의견은 2자 관계, 3자 관계에서 외주화와 간접고용의 확산으로 인한 노동3권의 보호 필요성을 지적하고 있고, 이에 관하여 경청할 부분도 존재한다. 그러나 노동3권의 보호 필요성을 이유로 별도의 입법 없이 도급인의 단체교섭의무를 바로 도출하는 것은 도급인의 계약 체결의 자유를 지나치게 경시한 것이다.

(나) 각 경제주체는 다층적인 거래관계 속에서 계약 체결의 자유를 가지고 있으므로 계약의 형태와 계약의 상대방을 자유롭게 결정하여 계약을 체결할 수 있는 대신, 그러한 계약 체결로 인한 위험과 법령에서 특별히 정한 의무도 스스로 부담한다. 가령 근로계약을 체결할 경우에는 개별적 근로관계에 관해서는 근로기준법의 규율을 받게 되고, 집단적 근로관계에 관해서는 헌법과 노동조합법에 따라 노동3권을 보장하고, 노동3권의 행사를 수인할 의무를 부담하게 될 것이다.

근로기준법 및 노동조합법상 의무는 근로에 대한 특별한 보호의 필요와 노동3권의 보장을 목적으로 하고 있고, 근로를 제공받아 그 이익을 향유하는 자가 그러한 의무도 부담하도록 한 취지라고 볼 수 있으므로, 원칙적으로 근로계약을 체결한 계약 상대방에게 위와 같은 의무가 발생하는 것을 전제로 하고 있다고 보아야 한다.

(다) 한편, 도급계약의 형식을 취하더라도, 사용종속관계의 실질에 따라 근로계약으로 볼 수 있는 경우에는 근로기준법 등의 규율을 받게 될 것이고, 도급인이 수급근로자에게 상당한 지휘 · 명령을 하고 수급근로자가 도급인의 사업에 실질적으로 편입되는 등 근로자파견관계가 성립하는 경우에는 파견법에 따라 고용이 간주되거나 고용할 의무를 부담하게 되는 것에는 의문이 없다.

그러나 실질적인 근로계약이나 근로자파견관계에 해당하지 않는 순수한 도급의 경우에는 근로자와 직접 근로계약을 체결하지 않고 그 사용자인 수급인과 도급계약을 체결한 도급인의 계약 체결의 자유는 존중될 필요가 있다. 이러한 도급인의 경우에는 근로계약을 통해 근로 그 자체를 제공받고 그에 대한 임금을 지불하는 것이 아니라, '간접고용'이라는 표현처럼 수급인과의 계약을 통해 정당한 대가를 지불하고 계약상 급부를 지급받는 것인데, 그러한 급부에 간접적으로 수급인과 수급근로자 사이의 근로계약에 따라 제공된 근로로 인한 가치가 포함되어 있을 뿐이다. 위와 같이 간접적인 이익을 향유하는 도급인에게 명문의 규정도 없이 근로계약의 상대방이 부담하는 단체교섭의무를 부과하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

(라) 대법원은 앞서 보았듯 도급인인 원청회사가 수급인인 사내하청업체 소속 근로자들의 노동조합 활동에 대한 지배 · 개입의 부당노동행위 주체가 될 수 있다고 보았으므로, 도급인으로서는 수급근로자들의 노동조합의 조직 · 운영에 대하여 지배하거나 개입하지 않을 부작위의무를 부담한다. 나아가 대법원은 "도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다."라고 하면서, 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어질 경우에 형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'로서 위법성이 조각될 수 있다고 판단하였으므로(대법원 2020. 9. 3. 선고 2015도1927 판결 등 참조), 도급인은 수급근로자가 수급인을 상대로 한 정당한 쟁의행위로 인한 법익침해를 수인할 의무도 부담한다. 그러나 위와 같이 수급인의 노동조합의 조직 · 운영에 지배 · 개입하지 않을 의무 및 수급인에 대한 쟁의행위로 인한 법익침해를 수인할 의무 등 수급근로자의 노동3권 행사를 방해하지 않을 소극적 의무를 넘어서 수급근로자의 노동조합에 대하여 적극적으로 단체협약의 체결을 위한 단체교섭에 응할 의무까지 부담한다고 해석하는 것은 도급인의 계약 체결의 자유를 지나치게 제약하고, 스스로 부담하지 않은 위험까지 부담하게 하는 것이어서 구 노동조합법의 해석론으로 받아들이기는 어렵다.

2) 사용자 개념의 통일적 해석이 필요하다는 주장에 대한 반박

가) 대법원 선례의 태도

대법원이 구 노동조합법 제2조 제2호의 '사용자'의 개념을 노동조합법 제81조 제1항 각 호에 따라 달리 판단하여 왔음은 다수의견에서 본 바와 같다. 대법원은 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결에서 원청회사의 지배 · 개입의 부당노동행위 성립을 인정하면서도, 같은 날 같은 재판부에서 선고된 같은 사내하청업체 소속 근로자에 대한 원청회사의 불이익 취급의 부당노동행위와 관련하여서는 원청회사와 하청업체 근로자와 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 구제신청 상대방의 적격이 있는 사용자에 해당하지 않는다고 보았다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두9068 판결 등). 대법원은 위와 같이 지배 · 개입의 부당노동행위에 관하여 원청회사가 사용자에 해당한다고 판단한 이후에도 단체교섭의무를 부담하는 사용자에 관한 종전 법리를 변경한 바 없다.

대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결의 판시 내용을 보더라도, "근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 자가, 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 등으로 노동조합법 제81조 제1항 제4호에서 정한 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행하여야 할 사용자에 해당한다."라고 판시하였으므로, 문언상 대법원이 모든 '사용자'개념에 관하여 '실질적 지배력'에 따라 판단한다는 취지가 아니라는 것이 분명하다.

또한 선례의 '실질적이고 구체적으로 지배 · 결정할 수 있는 지위'라는 개념 자체가지배 · 개입의 부당노동행위를 전제한 것으로 해석할 여지도 있다. 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 지배 · 결정할 수 있는 지위에 있는 사람이 실제로 노동조합의 조직 · 운영에 지배 · 개입하는 행위를 한 경우에 부당노동행위가 성립한다고 본 것이므로, 위와 같은 판시를 구 노동조합법상 다른 모든 '사용자' 개념에 대해서까지 일반화하는 것은 적절하지 않다.

따라서 대법원이 이러한 결론을 취한 것은 부당노동행위의 구체적 요건과 구제명령의 성질에 따라 사용자 범위를 달리 판단할 수 있음을 전제로 한 것으로 보아야 한다.

나) 사용자 개념의 통일적 해석에 대한 반박

반대의견은 대법원 2007두8881 판결의 내용을 노동조합법 제81조 제1항 제4호의 '사용자'에 한정하여야 할 논리필연성이 없다고 하나, 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다.

지배 · 개입의 부당노동행위의 경우 '사용자'의 개념을 해당 근로자의 근로조건에 대하여 실질적인 지배력을 행사하는 주체로 확대할 필요가 있다. 노동3권에 대한 침해행위는 반드시 명시적 · 묵시적 근로계약관계에 있는 사용자에 의해서만 발생할 수 있는 것이 아니고, 실질적인 지배 · 개입행위라는 사실행위로서 명시적 · 묵시적 근로계약관계가 없는 제3자에 의해서도 얼마든지 발생할 수 있다. 대법원은 근로자의 단결권에 대한 침해행위를 예방하고 그 침해를 회복하는 기능을 수행하는 부당노동행위제도의 관점에서 지배 · 개입의 부당노동행위의 사용자 개념을 확대한 것이다.

반면, 단체교섭제도는 단체협약을 통해 근로조건을 집단적으로 형성 · 변경할 수 있는 기능과 가능성을 본질로 하므로, 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위는 근로자와 사용자 사이의 개별 근로계약관계의 존재 여부와 밀접한 관련성을 가질 수밖에 없다. 나아가 노동조합법이 노동3권의 보장과 실현을 위해 단체교섭제도와 부당노동행위제도를 별도로 규율하고 있으므로, '사용자'의 개념을 해석할 때에도 각 제도가 다른 목적과 기능을 가진다는 점을 고려하여야 한다. 단체교섭제도는 단체교섭의 기본적인 절차와 방법을 제공함으로써 근로조건을 형성 · 변경하는 단체교섭질서를 유지하는 것을 목적으로 하지만, 부당노동행위제도는 집단적 노사관계질서를 악의적으로 무력화하거나 침해하는 사용자의 행위를 제재하고 예방하는 것을 목적으로 하기 때문이다.

이러한 사정과 앞서 본 단체교섭의무 위반 시 문제되는 여러 법률관계에 관한 불확실성과 혼란을 고려하면 구체적인 입법 없이 단체교섭에 관해서도 '사용자'의 개념을 섣불리 확대하는 것에는 신중할 필요가 있다.

3) 2자 관계에서 노동조합법상 근로자성 확대에 관한 주장에 대한 반박

반대의견이 지적하는 바와 같이 근로계약관계가 아닌 위탁사업계약 등을 체결한 학습지교사, 방송연기자, 대리운전 기사, 자동차 판매원(카마스터) 등에 대하여 대법원은 노동조합법상 근로자성을 인정하여 왔다(위 대법원 2014두12598, 12604 판결 등 참조). 구 노동조합법상 사용자 개념은 노동조합법상 근로자 개념에 대응하여 이해할 필요가 있으므로, 단체교섭의무를 부담하는 사용자의 범위를 '명시적 · 묵시적 근로계약관계'를 맺고 있는 자로 한정하여 온 종전 법리는 '명시적 · 묵시적 계약관계'를 맺고 있는 자로 확장될 여지가 있다. 이에 대한 반대의견의 지적은 타당하다.

그러나 위와 같은 노동조합법상 근로자 개념의 확대와 이 사건의 해결은 직접적인 관련이 없다. 위와 같이 노동조합법상 근로자 개념을 확대한 선례들은 사업주와 근로자성이 문제되는 근로자 사이의 2자 관계에서 근로계약은 아니더라도 각종 노무제공계약의 형태로 직접적인 계약을 체결한 사안에 관한 것이다. 대법원은 이와 같이 직접적인 계약관계가 존재하는 경우에 노무제공관계의 실질과 노동3권 보장 필요성의 관점에서 노동조합법상 근로자성을 판단한 것이지, 3자 관계에서 직접적인 계약관계가 없는 도급인에 대해서까지 수급근로자가 노동조합법상 근로자에 해당한다고 판단한 것이 아니다.

이 사건의 경우에는 수급인과 수급근로자는 근로계약을 체결하였으나, 사용자성이 문제되는 도급인인 피고와 수급근로자 사이에는 아무런 계약관계가 존재하지 않는다. 따라서 2자 관계에서 노동조합법상 근로자성을 확대한 선례가 있다는 점만으로는 이 사건에서 '실질적 지배력 법리'에 따라 원고 소속 조합원들과 사이에 명시적이든 묵시적이든 아무런 계약관계가 없는 피고의 사용자성이 인정된다는 결론이 도출된다고 보기는 어렵고, 3자 관계에서 '실질적 지배력'에 따라 사용자성을 인정할 것인지 여부는 여전히 논증이 필요하다.

4) 3자 관계에서 파견법 관련 선례와 정합성이 없다는 주장에 대한 반박

반대의견은 종전 법리가 '하청업체 소속 근로자들이 놓인 3자 관계 등에 파견법의 법리를 적용해 온 선례와도 정합성을 유지하기 어렵다'거나 '파견법 관련 선례와 실질적 저촉 문제에는 눈을 감고 있다'고 한다. 그러나 파견법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 도모하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하는 것 등을 목적으로 하면서 파견근로자와 사용사업주 등 사이의 개별적 근로관계를 규율하는 것을 대상으로 하고 있으므로, 집단적 근로관계를 규율하는 노동조합법과 논의의 평면이 다르다. 파견법과 관련된 선례들은 위와 같이 개별적 근로관계에서 파견근로자의 고용안정 등 파견법의 입법목적에 따라 파견관계 성립을 판단한 것이어서 집단적 근로관계에서 단체교섭의무를 인정할 것인지 여부와 직접적인 관련이 있는 것이 아니므로, 반대의견의 지적처럼 선례 저촉 문제가 있다고 할 수 없다.

파견법에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용한 것으로 간주되거나, 파견근로자에 대한 직접고용의무가 인정되어 그 고용의무를 이행한 경우에는 파견근로자와 사용사업주 사이에 근로계약관계가 성립하므로, 이러한 경우에는 근로계약관계가 있는 파견근로자들로 구성된 노동조합이 사용사업주와 단체교섭을 할 수 있다는 점에는 의문이 없다. 반대의견은 이러한 경우를 넘어서 직접고용의무가 인정되지만 직접고용의무를 이행하지 않고 있는 경우에도 '실질적 지배력'에 따라 파견근로자로 구성된 노동조합이 단체교섭을 할 수 있다고 보는 듯하다. 그러나 파견법에서 사용사업주에 대하여 특정한 의무를 부과하고 있다고 하더라도, 파견법은 노동조합법과 입법 목적 및 규율 대상을 달리하고 있으므로, 파견법에서 부여하지 않은 단체교섭의무라는 법률효과까지 도출된다고 볼 수는 없다.

5) 법령에서 실질적 지배력을 인정했다는 주장에 대한 반박

반대의견은 구 산업안전보건법 제29조 제1항 등에서 도급 사업주에게 실질적 지배력이 있음을 전제로 산업재해 예방조치 의무를 부과하였으므로, 구 노동조합법과 위 법률을 정합적으로 해석하여 '사용자' 개념을 실질적 지배력에 따라 판단하는 것이 타당하다고 한다.

그러나 위와 같은 구 산업안전보건법의 법률 조항에 관한 주장은, '사용자' 개념을 실질적 지배력에 따라 판단할 경우에 구체적으로 실질적 지배력이 인정되는 사항에 산업재해 예방에 관한 사항이 포함될 수 있다는 주장의 근거가 될 수 있을 뿐, '사용자'개념을 실질적 지배력에 따라 판단하여야 한다는 논증으로는 충분하지 않다. 도급인이 다른 법령에 따라 행정적 또는 형사적 의무 등을 부담할 수 있다는 점으로부터 바로 직접적인 계약관계가 없는 근로자에 대해서까지 단체교섭을 할 의무가 도출된다고 보기는 어렵다.

구 산업안전보건법은 산업 안전 및 보건에 관한 기준을 확립하는 등으로써 노무를 제공하는 자의 안전 및 보건을 유지 · 증진함을 목적으로 하며, 도급 사업주의 하청근로자의 근로조건에 대한 실질적 지배 여부와 무관하게 일정한 요건 하에 적용된다. 이처럼 구 노동조합법과 별개의 입법 목적을 가지고 규율 대상을 달리하는 구 산업안전보건법을 구 노동조합법의 해석에 끌어들임으로써, 오히려 구 산업안전보건법상 산업재해예방조치의무자의 범위를 실질적 지배력을 행사하는 도급 사업주로 제한하는 잘못을 초래할까 우려된다.

다. 노동조합법 개정 후 전망

앞서 본 한계를 고려하면 구 노동조합법의 해석론으로는 사용자 개념을 확대하기 어렵다. 입법자는 수급근로자들의 노동3권을 실효적으로 보호하기 위해 사용자 개념을 확대하는 내용으로 노동조합법을 개정하였다.

법원은 향후 개정 노동조합법이 적용되는 사건에서 이러한 입법적 결단을 존중하여 수급근로자들의 근로조건 개선을 추구하되, 산업의 발전과 중소기업의 보호 · 육성 등을 아울러 고려하여 법을 해석하고 적용할 법원의 책무를 이행할 것임을 밝혀둔다.

이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

고용차별개선과-589 (2021. 3. 11)

[질 의]

□ 채용공고에 다음과 같은 문구가 있었음

- (임용조건) 계약직 2년(1년 + 1년) / 계약기간 종료 후 근무평정 결과에 따라 정규직 전환 가능

□ 「기간제법」 제4조제2항을 보면 2년 계약직으로 종료 후에는 기간의 제한이 없는 직원으로 채용해야 한다는 규정이 있음. 다시 말해 2년이 지나면 무기계약직 아니면 정규직으로 채용한다는 제도임

- 위 공고 문구를 보면 2년 계약직으로 근무하더라도 ‘근무평정결과’에 통과해야 정규직 전환이 된다는 조건을 명시하였는데, 「기간제법」상 문제가 없는지

[회 시]

□ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”) 제4조제2항은 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다”라고 규정하고 있습니다.

- 공고내용을 보면 2년간 계약직으로 근로자를 채용하여 사용하고 근무평정 결과를 통해서 정규직으로 전환여부를 결정하는 것으로 이해됩니다.

- 공고내용에 따라 2년을 초과하지 않는 전제하에 기간제근로자로 채용하여 사용하고 근무평정 결과를 통해서 정규직으로 전환 여부를 결정하는 것은 「기간제법」 제4조제2항의 규정 내용과 충돌하지는 않는 것으로 사료됩니다.

□ 다만, 「기간제법」 제5조는 “사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 당해 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

- 이 규정의 입법취지는 사용자가 기간의 정함이 없는 근로자를 새롭게 고용하려는 경우, 해당 사업(장)내에서 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 기간제근로자를 우선 채용하도록 노력할 것을 명시함으로써 기간제근로자의 정규직 전환을 적극적으로 유도하고자 하는 것입니다.

- 상기 조항은 사용자에게 노력할 의무를 규정한 것으로 강행성은 없습니다.

- 그러나, 이 규정은 기간제근로자의 사용을 제한하고자 하는 입법 취지를 드러내는 것이므로 사용자는 기간제근로자의 정규직 전환을 위한 노력을 기울여야 할 것입니다.

□ 관련해서, 개정 “기간제근로자 고용안정 및 근로조건 보호 가이드라인 (2020.11.)”에서는 「기간제법」 제5조 내용과 함께 “기간의 정함이 없는 근로자 전환” 관련한 내용을 아래와 같이 규정하고 있음을 참고하시기 바랍니다.

[질 의]
 
□ 보험회사에서 손해사정 업무를 담당하는 직원이 보험사기혐의로 검찰 조사 중에 있어 대기발령 조치를 하는 경우 휴업수당 발생 여부
 
[회 시]
 
□ 「근로기준법」 제46조제1항에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하고, 이때 귀책사유란 「민법」상의 귀책사유와 달리 고의·과실 이외에도 사용자의 세력범위 안에서 발생한 경영 장애까지 넓게 포함함.
 
□ 귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 귀 질의상의 근로자는 보험회사에서 손해사정 업무를 담당하는 직원으로, 본인의 허위 입원 및 진료 등으로 보험금을 수령한 혐의로 검찰 조사를 받는 것으로 보임. 한편, 동 사업장은 취업규칙에서 ‘기타 특별한 사정’이 있다고 인정되는 경우 대표이사의 승인하에 무급으로 휴직을 명할 수 있다고 정하고 있는바, 해당 근로자의 경우가 취업규칙에서 정한 ‘기타 특별한 사정’에 해당하여 무급으로 대기발령 조치를 할 수 있는지 여부는 신중히 판단할 필요가 있을 것으로 판단됨.
 
- 보험사기행위를 규율하는 법률을 살펴보면, 「보험업법」 제102조의2는 보험계약자, 피보험자, 보험금을 취득할 자, 그 밖에 보험계약에 관하여 이해관계가 있는 자는 보험사기행위를 하여서는 아니된다고 규정하고, 「보험사기방지 특별법」 제8조에서는 보험사기행위로 보험금을 취득하거나 제3자에게 보험금을 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있음. 또한 「보험업법」 제102조의3에서는 보험 관계 업무 종사자가 보험계약자 등으로 하여금 고의로 보험사고가 발생한 것처럼 조작하여 보험금을 수령하도록 하는 행위 등을 금지하고 있음. 해당 법률의 취지를 고려할 때, 보험 관계 업무 종사자가 자신의 보험사고를 조작하여 보험금을 수령하는 행위는 더욱 엄격히 금지할 것으로 판단됨.
 
- 따라서, 귀 질의상의 사업장에서 보험사기 혐의를 받는 근로자가 보험 관련 업무를 정상적으로 수행하는 것이 불가능하다고 판단하여 취업규칙에 따라 대기발령 조치를 하고 출근의무를 부여하지 않는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사용자의 귀책사유에 따른 휴업에 해당한다고 볼 수 없으므로 휴업수당을 지급할 의무는 발생하지 않을 것으로 판단됨.

* 사건 : 대법원 제2부 판결 2025다202901 임금
* 판결선고 : 2026. 5. 14.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 피고들은 일반택시운송사업을 영위하는 주식회사이고, 원고 A는 피고 주식회사 I(이하 피고들을 지칭할 때 '주식회사' 기재는 생략한다), 원고 B은 피고 J, 원고 C는 피고 K와 피고 L, 원고 D, H는 피고 M, 원고 E은 피고 L, 원고 F는 피고 N와 피고 P, 원고 G는 피고 O에서 각 택시운전근로자로 근무하다가 퇴직하였다.

나. 원고들은 운송수입금 중 일정액(이하 '사납금'이라 한다)만을 피고들에 납입하고 나머지 운송수입금을 자신들이 보유하며, 피고들로부터 일정한 고정급을 지급받는 방식인 이른바 정액사납금제 형태로 임금을 지급받았고, 1인 1차제 형태로 근무하였다.

다. 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하 '이 사건 특례조항'이라 한다)이 2009. 7. 1.부터 피고들이 소재한 울산광역시 지역에 시행되어 최저임금에 산입되는 임금의 범위에서 '생산고에 따른 임금'이 제외되었다.

라. 피고들은 그 소속 근로자들로 구성된 노동조합 등과 격일제 근무 형태(피고 I) 또는 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간 등에 관하여 각 다음과 같이 합의하였다(이하 피고 M을 제외한 나머지 피고들이 소정근로시간을 단축한 합의와 피고 M이 소정근로시간을 유지한 합의를 통틀어 '이 사건 각 소정근로시간 합의'라 한다).

1) 피고 I는 격일제 근무 형태(만근일 13일)의 1일 소정근로시간을 2007년 임금협정을 통하여 7시간 20분으로 합의하였다가, 2009. 7. 20. 체결한 2009년 임금협정을 통하여 5시간으로 단축하였고, 그 후에도 2011년부터 2018년까지 각 임금협정에서 계속 단축하여 2018년 임금협정상의 1일 소정근로시간을 2시간 51분으로 정하였다. 한편 피고 I는 2007년경 1인 1차제 근무 형태에 관하여 "월 23일 근무를 만근으로 한다. 23일 근무 시 격일제 13일 만근으로 정하고 임금은 2007년 임금협정서에 준한다."라는 내용으로 추가 합의를 하였고, 2009년 임금협정부터 제9조 제2항에 "근무 형태와 상관없이 월 임금은 격일제 근무 형태에 준한 임금을 지급한다."라는 내용을 두었다.

2) 피고 J는 2004년, 2009년 각 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2013년, 2015년, 2018년 각 임금협정을 통하여 3시간 30분, 3시간, 2시간 30분으로 단축하였다.

3) 피고 K는 2006년, 2009년 각 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2011년, 2014년, 2018년 각 임금협정을 통하여 3시간 30분, 3시간, 2시간 30분으로 단축하였다.

4) 피고 L는 2009년 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2014년, 2017년 각 임금협정을 통하여 3시간 30분, 3시간으로 단축하였다.

5) 피고 M은 2006년 임금협정에서 2시간으로 정한 후, 2009년 이후의 임금협정에서 위 2시간을 그대로 유지하였다.

6) 피고 N는 2004년 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2013년 임금협정으로 3시간 30분으로 감축하였고, 2015년 임금협정을 통하여 3시간으로 단축한 후 2017년 임금협정에서 위 3시간을 그대로 유지하였다.

7) 피고 O는 2004년, 2011년 각 임금협정에서 4시간으로 정하였다가 2013년, 2016년 각 임금협정을 통하여 3시간, 2시간 30분으로 단축하였으나, 2016년 추가 임금협정을 통하여 다시 3시간으로 정하였다.

8) 피고 P는 2008년 임금협정에서 4시간 30분으로 정하였다가, 2009. 6. 30. 체결한 2009년 임금협정에서 4시간으로 단축하였고, 2014년부터 2018년까지 각 임금협정을 통하여 매년 단축하여 최종적으로 2018년 임금협정상 1일 소정근로시간을 2.36시간으로 정하였다.

2. 관련 법리

가. 근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 그 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.

헌법 제32조 제1항 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 이 사건 특례조항의 입법취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의 도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무 형태나 운행 시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조).

나. 정액사납금제하에서 이루어진 소정근로시간 단축 합의가 탈법행위로서 무효인지 여부는, 합의를 체결한 근로관계 당사자들의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지와 아울러 단축된 소정근로시간과 택시운전근로자의 실제 근로시간을 비교하여 양자 사이에 상당한 불일치가 있는지를 중심으로 규범적인 관점에서 판단하여야 한다.

소정근로시간 단축의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지는 소정근로시간 단축 합의의 구체적인 경위와 시기, 단축 전후의 소정근로시간을 적용할 경우 산정되는 시간급 비교대상 임금과 법정 최저임금의 객관적 차이 및 변동 추이 등을 고려하여 판단하여야 한다.

택시운전근로자의 실제 근로시간은 택시에 승객을 태우고 이동하는 영업시간(실차시간)뿐만 아니라 택시의 입 · 출고 및 정리 등에 소요되는 준비시간, 승객을 찾거나 기다리는 데 소요되는 대기시간(공차시간, 다만 식사 · 휴게 시간은 제외)과 같이 택시운전 근로자가 실제로 근로를 제공하는 시간을 포괄하는 개념으로, 택시운전근로자의 실제근무환경과 근무형태를 고려하여 추산하여야 한다. 그리고 이러한 택시운전근로자의 실제 근로시간이 일부 감소하였다고 볼 수 있는 경우 그와 같이 감소된 실제 근로시간과 단축된 소정근로시간 사이에 상당한 불일치가 있는지를 판단할 때는 소정근로시간단축의 비율, 빈도, 급격성 등을 고려하여야 한다.

또한 소정근로시간 단축에 관한 근로관계 당사자들의 자발적인 합의가 있었다고 하여 이 사건 특례조항의 강행법규로서의 취지와 규범력이 약화되는 것은 아니므로, 이들이 자유로운 의사로 정한 소정근로시간이라고 하더라도 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈할 의도로 단지 형식적으로 정해졌다고 평가할 수 있는 경우에는 그 합의의 효력을 인정하기 어렵다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402, 280563 판결 등 참조).

다. 정액사납금제로 운영되는 택시회사가 기존의 소정근로시간을 단축한 경우뿐 아니라, 이 사건 특례조항이 시행된 이후 기존의 소정근로시간을 그대로 유지한 경우에도, 기존의 소정근로시간의 정함이 실제 근로시간과 현저히 괴리되어 비현실적인 시간으로 정해지는 등 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 기존의 소정근로시간을 그대로 유지한 근로관계 당사자들의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하는 것이었고, 택시운전근로자의 실제 근로시간과 소정근로시간 사이에 상당한 불일치가 있어 탈법행위라고 볼 수 있는 경우에는, 그러한 소정근로시간의 정함은 무효라고 보아야 한다.

라. 근로관계 당사자 사이의 소정근로시간 단축 합의가 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효인 경우, 그러한 무효 사유의 특수성, 단체협약 실효의 법리, 취업규칙의 법규범성 등에 비추어, 종전의 단체협약, 취업규칙 등에서 정한 유효한 소정근로시간 조항이 적용됨이 원칙이다. 다만 종전의 단체협약, 취업규칙 등에도 소정근로시간에 관한 유효한 정함이 없는 경우 법원은 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 유효한 소정근로시간을 확정할 필요가 있다. 이때 보충되는 당사자의 의사는 당사자의 실제 의사 또는 주관적 의사가 아니라 계약의 목적, 거래관행, 적용법규, 신의칙 등에 비추어 객관적으로 추인되는 정당한 이익조정 의사를 말한다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다206138 판결 참조).

3. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소정근로시간 합의(다만, 피고 N의 2015년 임금협정은 제외)가 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다고 보기 부족하다고 보아 원고들의 최저임금 미달액 및 미지급 퇴직금 청구를 받아들이지 않았다.

가. 이 사건 각 소정근로시간 합의와 관련된 각 해당 임금협정에 따른 비교대상 임금에 그 직전의 각 임금협정에서 정한 소정근로시간(주휴시간 제외)을 적용하여 환산한 시간 단위 금액이 각 임금협정이 체결된 해의 시간 단위 최저임금보다 높으므로, 이 사건 각 소정근로시간 합의가 이 사건 특례조항을 잠탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 단정할 수 없다.

나. 피고 M을 제외한 나머지 피고들은, 소정근로시간을 단축한 정도가 급격하다고 볼 수 없거나, 이 사건 특례조항이 시행된 때로부터 상당한 기간이 경과한 후 소정근로시간을 단축하였다.

다. 피고 M은 2006년 임금협정에서 정한 소정근로시간 2시간을 그대로 유지하였을 뿐 단축하지 않았고, 2006년 임금협정의 소정근로시간 조항은 이 사건 특례조항이 개정되기 전에 정해진 것이므로 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 볼 수도 없다.

4. 대법원의 판단

원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 피고 M을 제외한 나머지 피고들에 관하여

1) 피고 I는 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 명시적으로 정하지 않았다. 그러나 피고 I는 2007년경 1인 1차제 형태로 23일 근무한 경우에도 격일제 형태로 13일 근무한 때에 준하여 임금을 지급하기로 추가로 합의하였는데, 그와 같은 임금 산정 · 지급 방식, 근무 형태 등에 비추어 보면, 격일제 근무 형태의 1일 소정근로시간의23분의 13에 해당하는 시간을 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간으로 정한 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 피고 I는 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 2007년 추가합의로 4.14시간{= 7.33시간(7시간 20분) × 13 ÷ 23, 소수점 셋째 자리 이하 버림, 이하 같다}으로 정하였다가, 이 사건 특례조항 시행 직후인 2009년에 임금협정으로 2.82시간(= 5시간 × 13 ÷ 23)으로 단축하고, 그 후에도 2011년부터 2018년까지 매년 이를 지속적으로 단축하여 최종적으로 당초의 소정근로시간인 4.14시간의 약 39%에 불과한 1.61시간{= 2.85시간(2시간 51분) × 13 ÷ 23}으로까지 줄인 것이다. 위와 같은 최초 소정근로시간 단축 합의의 시기, 단축의 비율, 빈도, 급격성에 1일 2.82시간이하의 시간을 1인 1차제 택시운전근로자의 통상적인 1일 근로시간으로 보기 어려운 점을 더하여 보면, 피고 I는 2009년 이후의 임금협정을 통하여 이 사건 특례조항 등의 적용을 회피하는 것을 주된 목적으로 하여, 실제 근로시간과 상당한 불일치가 있는 시간을 소정근로시간으로 정하였다고 볼 소지가 크다.

2) 피고 J, K, L, N, O는 2011년부터 2014년 사이에 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 각 3시간 30분(피고 O는 3시간)으로 단축한 이래, 이를 추가로 단축하여 최종적으로 피고 J, K, O는 각 2시간 30분으로(다만 피고 O는 3시간으로 다시 늘렸다), 피고 L, N는 각 3시간으로 단축하였다.

위 피고들은 1인 1차제 근무 형태의 소정근로시간을 1일 3시간 30분 이하로 단축하였는데, 이는 1인 1차제 택시운전근로자의 통상적인 1일 근로시간으로 보기 어려운 수준이다. 택시운전근로자의 실제 근로시간에는 영업시간 외에 준비시간, 대기시간까지 포함되는데, 위 피고들의 배차시간, 울산광역시 소재 택시운전근로자의 운행 실태, 원고 B, C, E, F, G의 근무 형태(1인 1차제), 고정급의 수준, 소비자물가 상승률 등을 고려하면, 위 원고들의 실제 근로시간과 단축된 소정근로시간 사이에는 상당한 불일치가 있었을 것으로 추단된다. 설령 택시요금이 인상되는 등으로 위 피고들 소속 택시운전 근로자들의 실제 근로시간이 일부 감소하였다고 하더라도, 최종 단축된 2시간 30분 또는 3시간은 물론 그 전의 3시간 30분도 1인 1차제 근무 형태의 택시운전근로자가 1일사납금을 마련하기에도 부족한 시간으로 보인다. 위 피고들 소속 택시운전근로자들의 근로시간이나 근무 형태의 변경이 위와 같이 최종 단축된 소정근로시간 2시간 30분 또는 3시간에 부합할 만큼 충분한 것이었다고 볼 수 없다.

3) 피고 P는 2008년 임금협정으로 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 4시간 30분으로 최초로 정하였다가 이 사건 특례조항이 시행되기 하루 전인 2009. 6. 30. 2009년 임금협정을 통하여 4시간으로 단축하고, 그 후 2014년부터 2018년까지 매년 단축하여 최종적으로 당초의 소정근로시간인 4시간 30분의 약 52%에 불과한 2.36시간으로까지 줄였다. 2008년 임금협정 체결 후 1년 사이에 근로자들의 실제 근무 형태나 운행 시간이 변경되었다고 볼 만한 사정이 확인되지 않음에도, 피고 P는 이 사건 특례조항의 시행 직전 소정근로시간을 4시간으로 단축하였고, 2014년 이후 매년 소정근로시간을 계속하여 단축하였을 뿐 아니라, 최종적으로 단축된 1일 소정근로시간인 2.36시간은 1인 1차제 택시운전근로자의 통상적인 근로시간으로 보기 어려운 수준이다. 위와 같은 사정을 고려하면, 피고 P는 이 사건 특례조항 등의 적용을 회피하는 것을 주된 목적으로 하여 소정근로시간에 관한 단축 합의를 하였고, 단축된 소정근로시간과 실제 근로시간 사이에는 상당한 불일치가 있었다고 볼 소지가 크다.

나. 피고 M에 관하여

1) 2009년 이후 임금협정의 효력에 관하여

가) 피고 M은 이 사건 특례조항이 개정되기 전 체결한 2006년 임금협정에서 1인 1차제 근무 형태의 1일 소정근로시간을 2시간, 만근일을 25일로 정하였고, 이 사건 특례조항의 시행 이후 만근일을 24일로 변경하였을 뿐 1일 소정근로시간 2시간을 그대로 유지하였고 단축하지는 않았다.

나) 1일 소정근로시간 2시간은 1주 6일 근무를 기준으로 1주간 소정근로시간이 12시간에 불과하다. 근로기준법은 4주 동안을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자(이하 '초단시간근로자'라 한다)에 대하여는 주휴일제도(제55조)와 연차유급휴가제도(제60조)의 적용을 배제하고 있고(제18조 제3항), 「근로자퇴직급여 보장법」은 초단시간근로자에 대해 사용자의 퇴직급여제도 설정의무를 면제하고 있다(제4조 제1항 단서). 그리고 1개월간 소정근로시간이 60시간 미만인 자는 고용보험 적용 제외대상자이고(고용보험법 제10조 제2호, 같은 법 시행령 제3조 제1항), 건강보험의 직장가입자에서도 제외된다(국민건강보험법 제6조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제9조 제1호).

위 각 법률규정은, '근로시간이 매우 짧아 사업장에 대한 전속성이나 기여도가 낮고 임시적이고 일시적인 근로를 제공하는 일부 근로자'라는 이유로 초단시간근로자 등에 대하여 근로자 보호 규정 또는 사회보장제도에 대한 중대한 예외를 인정하고 있다(대법원 2024. 7. 11. 선고 2023다217312 판결, 헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2015헌바334, 2018헌바42 전원재판부 결정 등 참조).

그런데 울산광역시 소재 택시회사들에 소속된 택시운전근로자의 운행 실태, 피고 M의 고정급 및 사납금 수준 등을 고려하면, 피고 M 소속 택시운전근로자들이 실제 근로시간이 매우 짧아 사업장에 대한 전속성이나 기여도가 낮고 임시적, 일시적인 근로를 제공하는 근로자에 불과하였다고 볼 수 없다. 오히려 피고 M이 그 소속 택시운전근로자에게 퇴직금을 지급한 점 등에 비추어, 피고 M 스스로도 택시운전근로자를 초단시간근로자로 인식하거나 대우하였다고 보이지 아니한다.

더욱이 앞서 본 바와 같이 택시운전근로자의 실제 근로시간에는 영업시간 외에 준비시간, 대기시간까지 포함되고, 1일 소정근로시간 2시간은 택시운전근로자의 근무형태에 관계없이 통상 1일 사납금을 마련하는 데에도 현저히 부족한 시간이다. 그리고 비단 택시운전근로자뿐 아니라 임시적, 일시적 근로를 제공하는 근로자가 아닌 통상 근로자가 관련법령상 중대한 예외가 인정되는 초단시간근로자로 인정되는 소정근로시간의 수준으로 소정근로시간을 정한다는 것은 상정하기 어렵고 현실적이지 않다.

결국 2009년 이후의 임금협정상의 1일 소정근로시간 2시간은 실제 근로시간과 현저히 괴리된 비현실적인 시간에 해당한다고 볼 수 있다.

다) 또한 2009년 임금협정상 비교대상임금은 월 300,000원이고, 이를 만근일인 25일 또는 24일로 나눈 금액은 12,000원 또는 12,500원에 불과한데, 2009년의 시간당 최저임금은 4,000원이었으므로, 피고 M은 1일 3시간을 초과하여 소정근로시간을 정할 경우 최저임금법을 위반하게 되는 상황이었다. 그러한 상황에서 피고 M이 2009년 임금협정당시 1일 소정근로시간을 그 무렵 울산광역시 소재 다른 택시회사들의 소정근로시간과 비교하더라도 현저히 짧은 2시간으로 그대로 유지한 것은 그 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피함에 있었고, 실제 근로시간과 소정근로시간 사이에 상당한 불일치도 있었다고 볼 수 있다.

라) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 M이 2009년 이후의 임금협정에서 소정근로시간을 종전과 같이 2시간으로 유지한 것은 그 자체로 소정근로시간의 정함이 형식에 불과하거나, 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 볼 소지가 크다.

2) 2006년 임금협정의 소정근로시간 합의가 유효한지에 관하여

가) 피고 M이 2006년 임금협정을 체결할 당시에도 관련법령에서는 초단시간근로자 등에 대한 주휴일제도, 연차유급휴가제도, 퇴직급여 제도의 설정, 고용보험 및 국민건강보험의 각 적용 등에 관하여 2009년 임금협정 체결 당시와 동일, 유사하게 규정하고 있었다. 그와 같은 사정 및 피고 M 소속의 택시운전근로자들의 2006년 임금협정 당시의 실제 근로시간이 2009년 임금협정 당시의 실제 근로시간보다 짧았다고 보이지 아니하는 점을 함께 고려하면, 2006년 임금협정에서 1일 소정근로시간을 2시간으로 정한 것 역시 2009년 임금협정의 소정근로시간과 마찬가지로 실제 근로시간과 현저히 괴리되어 비현실적으로 소정근로시간을 정한 것으로, 이 역시 형식에 불과하여 무효라고 볼 소지가 크다.

나) 따라서 종전의 2006년 임금협정상의 소정근로시간에 관한 정함 역시 효력이 없고, 그 밖에 달리 단체협약, 취업규칙 등에서 유효한 소정근로시간의 정함이 없으므로, 원심으로서는 피고 M 소속 1인 1차제 근로자의 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하는 방법으로 1인 1차제의 유효한 소정근로시간을 확정하였어야 한다.

다. 소결론

이 사건 각 소정근로시간 합의는 무효라고 볼 소지가 크다. 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 각 소정근로시간 합의(다만, 피고 N의 2015년 임금협정은 제외)가 모두 유효하다고 판단하여 원고들의 청구를 모두 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 소정근로시간 합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

5. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 제3부 판결 2023도8049 노동조합및노동관계조정법위반
* 판결선고 : 2026. 4. 30.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원에 환송한다.

[이 유]

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 ○○자동차 △△ 판매점을 경영하는 사용자로서, 2016. 4. 6.경부터 2016. 11. 24.경까지 제1심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 9명의 근로자들(이하 '이 사건 근로자들'이라 한다)에 대하여 자동차 판매 용역계약(이하 '이 사건 각 노무제공계약'이라 한다)을 해지하였다.

피고인은 2017. 3. 9. 및 2017. 7. 25. 중앙노동위원회로부터 '피고인은 이 사건 판정서를 송달받은 날부터 즉시 이 사건 근로자들에 대한 이 사건 각 노무제공계약 해지를 취소하고 원직에 복직시켜라'는 취지의 각 구제명령을 받았고, 2019. 6. 13. 위 각 구제명령이 확정되었음에도 이 사건 근로자들을 원직에 복직시키지 않아 확정된 위 각 구제명령을 위반하였다.

2. 원심의 판단

원심은, 피고인이 위 각 구제명령에 따라 이 사건 근로자들을 복직시키는 것이 가능하다는 등의 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3. 대법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.

가. 관련 법리

1) 「노동조합 및 노동관계 조정법」(이하 '노동조합법'이라 한다) 제89조 제2호 위반죄(이하 '구제명령 위반죄'라 한다)는 구제명령을 이행하는 것이 가능함을 전제로 사용자가 확정된 구제명령을 위반한 때에 성립한다. 또한 구제명령은 형사처벌의 전제가 되므로, 상대방인 사용자가 인식할 수 있을 정도로 그 내용이 명확하여야 한다.

2) 사용자가 계약기간 중에 한 해고 또는 노무제공계약의 해지가 부당노동행위에 해당한다는 이유로 노동위원회가 원직 복직을 명하는 구제명령을 한 경우, 그에 대한 불복절차가 진행되던 중 계약기간이 만료되었다면, 근로계약관계 또는 노무제공계약관계는 종료됨이 원칙이고 근로자의 원직 복직 또는 사용자의 구제명령 이행은 불가능하게 된다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2020두54852 판결 참조). 이처럼 원직 복직 또는 구제명령 이행이 불가능하거나, 구제명령의 내용이 기간 만료 후에도 원직 복직을 명하는 내용인지가 명확하지 않다면, 구제명령 위반죄는 성립하지 않는다.

3) 한편 근로자가 계약기간 중의 해고 또는 노무제공계약의 해지가 부당노동행위에 해당한다고 구제신청을 하면서 기간 만료 후에도 계약이 갱신되어야 한다는 취지의 주장을 하는 경우도 있다. 이때 노동위원회는 계약의 갱신에 관한 규정 등에 따라 당초의 계약기간 만료에도 불구하고 근로계약관계 또는 노무제공계약관계가 계속되는지 심리 · 판단하여, 갱신 거절 자체가 부당노동행위인 경우와 마찬가지로, 기간 만료 후에도원직 복직을 명하는 구제명령을 할 수 있다. 이때에는 당초의 계약기간이 만료되었다는 사정만으로 원직 복직 명령이 효력을 상실하지 않고 사용자의 입장에서도 계약기간 만료 후라도 원직 복직을 이행하라는 내용이라는 점이 명확하므로, 구제명령 위반죄가 성립할 수 있다.

4) 구제명령 위반죄를 심리하는 법원은 구제명령의 내용을 판정의 주문과 이유의 기재 내용 자체에 기초하여 해석하여야 하고, 노동위원회가 기간 만료 후에도 계약관계가 계속되는지 심리 · 판단하였다고 볼 수 없음에도, 법원이 이를 따로 판단하여 구제명령 위반죄의 성립을 인정할 것은 아니다.

나. 구체적 판단

1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 피고인은 노동조합법상 근로자에 해당하는 이 사건 근로자들과 계약기간을 2년으로 한 이 사건 각 노무제공계약을 체결하였는데, 그 계약기간 중에 이를 해지하였다.

나) 전북지방노동위원회는 2016. 11. 17., 같은 해 12. 19. 및 2017. 4. 17. 이 사건 각 노무제공계약의 해지가 부당노동행위에 해당한다는 이유로 '피고인은 이 사건 판정서를 송달받은 날부터 즉시 이 사건 근로자들에 대한 이 사건 각 노무제공계약 해지를 취소하고 원직에 복직시켜라'는 내용의 구제명령을 하였다(이하 '이 사건 각 구제명령'이라 한다).

다) 피고인이 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 피고인의 재심신청을 기각하였다(이하 '이 사건 각 재심판정'이라 한다). 전북지방노동위원회에 제출된 구제신청서나 중앙노동위원회에 제출된 재심신청서에는 계약기간 만료 후에도 피고인과 이 사건 근로자들의 노무제공계약관계가 계속되어야 한다는 취지의 주장이 없고, 이 사건 각 재심판정이나 전북지방노동위원회의 각 초심판정 이유에는 계약기간 만료 후 노무제공계약관계의 계속 여부에 관한 아무런 기재가 없다.

라) 피고인은 이 사건 각 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 패소판결을 받았고, 이는 2019. 6. 13. 확정되었다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33828 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712 판결).

마) 이 사건 각 노무제공계약의 계약기간은 이 사건 각 구제명령의 확정 전에 모두 만료되었다.

2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

이 사건 근로자들은 부당노동행위 구제절차에서 기간 만료 후에도 노무제공계약관계가 계속되어야 한다는 취지의 주장을 하지 않았고, 이 사건 각 재심판정과 전북지방노동위원회 각 초심판정의 주문과 이유를 보더라도 기간 만료 후 노무제공계약관계의 계속 여부에 관하여 심리 · 판단하였다고 볼 만한 기재 내용이 없다. 그렇다면, 이 사건 각 구제명령은 이 사건 각 노무제공계약의 계약기간 만료 후에도 원직 복직을 명하는 내용인지가 상대방인 피고인이 인식할 수 있을 정도로 명확하다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 각 구제명령의 확정 당시, 이 사건 각 노무제공계약의 당초 계약기간이 모두 만료된 이상, 피고인에게 구제명령 위반죄가 성립한다고 볼 수 없다.

3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심 판단에는 구제명령 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

고용차별개선과-2384 (2022.10.25.)

[질 의]

1.A사 직영점의 수퍼바이저를 단시간근로자로 볼 수 있는지 여부

-1주 40시간을 근로하는 부점장과 1주 35시간을 근로하는 수퍼바이저가 같은 종류의 업무를 수행한다고 보아 부점장에 비해 1주간 소정근로시간이 짧은 수퍼바이저를 단시간근로자로 판단할 수 있는지

2.단시간근로자임을 이유로 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하였는지 여부

-통상근로자인 부점장과 비교하여 단시간근로자인 수퍼바이저에게 명절상여금, 연차유급휴가 미사용수당, B포인트, 무료음료, 업무외 상병 의료비를 합리적 이유 없이 차등 지급한 것은 차별적 처우에 해당

[회 시]

□ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”) 제8조제2항에 따라 사용자는 단시간근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 됨.

- 「기간제법」에서 차별적 처우가 금지되는 “단시간근로자”라 함은 「근로기준법」 제2조의 단시간 근로자를 말하고,

- 「근로기준법」 제2조제1항제9호에서 “단시간근로자”란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말함.

□ 질의 1.에 대하여

- 소정근로시간이 1주 40시간 미만인 근로자가 「근로기준법」 및 「기간제법」에서 말하는 “단시간 근로자”에 해당하기 위해서는 해당 사업 또는 사업장에서 같은 업무에 종사하는 통상근로자가 존재하여야 함.

- 즉, 소정근로시간이 1주 40시간 미만이라 하더라도 해당 사업 또는 사업장에 같은 종류의 업무에 종사하는 통상근로자(해당 근로자보다 근로시간이 긴 근로자)가 없는 경우에는 「근로기준법」에 따른 단시간근로자에 해당하지 아니하여 「기간제법」에서 정하고 있는 단시간근로자에 대한 보호 규정이 적용되지 아니함.

-“ 같은 종류의 업무” 여부는 실제 업무 내용을 토대로 업무의 수행방법, 작업의 조건, 업무의 난이도 등을 종합적으로 고려하여 판단하되, 같은 직군 또는 직종에 종사하는 경우에는 같은 종류의 업무에 종사하는 근로자로 판단하는 것이 합리적이며, 업무의 이질성으로 인해 근로조건이 현저하게 구별되어 규정되는지 여부가 중요함(근기 68207-1248, 2002.3.26.)

- 따라서, 실제 수행하는 업무 내용을 토대로 부점장 (연봉제, 1일 8시간 주 40시간)과 수퍼바이저(시급제, 1일 7시간 주 35시간)가 같은 업무에 종사하는 경우라면 수퍼바이저는 단시간근로자에 해당한다고 할 것이나, 업무 내용이 다소 유사하더라도 같은 업무라고 보기 어렵다면 단시간 근로자에 해당하지 않는다고 판단됨.

□ 질의 2.에 대하여

- 「기간제법」 제8조에서 금지하고 있는 “차별적 처우”라 함은 임금, 정기상여금, 경영성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생에 관한 사항에서 합리적 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말함.

- 불리한 처우라 함은 사용자가 임금, 그 밖의 근로조건 등에서 단시간근로자와 비교대상근로자를 다르게 처우함으로써 단시간근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고,

- 합리적 이유가 없는 경우란 단시간근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미함.

- 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단함.(대법원 2012.10.25. 선고 2011두7045 참고)

- 한편, 「근로기준법」 제18조에 따라 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되는 시간비례의 원칙이 적용될 수 있으므로 임금 및 분할 가능한 근로조건을 시간비례에 따라 적용하는 경우에는 그 전체를 동일하게 보장하지 않더라도 합리적인 이유가 인정될 수 있음.

- 따라서, 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자인 부점장에 비하여 단시간근로자인 수퍼바이저에게 명절상여금, 연차유급휴가 미사용수당, B포인트, 무료음료, 업무외 상병 의료비를 차등 지급한 것에 합리적인 이유가 있는지 여부는 단시간근로자의 근로시간 (시간비례), 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.

- 다만, ‘질의 1.’에 대한 답변과 같이 부점장과 수퍼바이저가 같은 종류의 업무에 해당하지 않는다면 수퍼바이저는 단시간근로자에 해당하지 아니하여 「기간제법」에 따른 차별적 처우의 금지 및 시정제도가 적용되지 않음을 참고하시기 바람. 끝.

법제처 26-0056 (2026.04.22.)

1. 질의요지

「지방공무원법」 제45조제3항에서는 보수를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 경우에는 수령한 금액의 5배의 범위에서 가산하여 징수할 수 있다고 규정하고 있는바, 

  지방공무원이 부정한 방법으로 시간외근무시간(각주: 근무시간 외의 근무명령에 따라 근무한 시간을 말하며(「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제15조제5항 참조), 이하 같음)을 입력하고, 이에 대해 「지방공무원 복무규정」 제4조제4항에 따라 시간외근무수당을 지급받는 대신 해당 시간외근무시간을 연가로 전환하여 사용한 경우, 「지방공무원법」 제45조제3항에 따른 환수 및 가산징수 대상이 될 수 있는지?

2. 회답

  이 사안의 경우, 「지방공무원법」 제45조제3항에 따른 환수 및 가산징수 대상이 될 수 있습니다.

3. 이유

  먼저 「지방공무원법」 제45조제3항에서는 보수를 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 경우에는 수령한 금액의 5배의 범위에서 가산하여 징수할 수 있다고 규정하고 있고, 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제15조제8항에서는 지방자치단체의 장은 소속 공무원이 시간외근무수당을 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 수령한 경우에는 그 수령액의 5배에 해당하는 금액을 가산하여 징수하도록 규정하고 있으며, 「지방공무원보수업무 등 처리지침」에서는 지방자치단체의 장은 소속 공무원이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 초과근무수당을 부정 수령한 경우 부정수령액 환수 외에도 부정수령액의 5배 금액을 가산하여 추가 징수하여야 한다고 규정(각주: 「지방공무원보수업무 등 처리지침」 제5장 지방공무원수당 등의 업무 처리기준 Ⅵ. 제9호다목1) 참조)하고 있는바, 지방공무원이 시간외근무수당을 부정한 방법으로 ‘수령’한 경우 그에 대한 환수 및 가산 징수를 할 수 있는 것이 문언상 명확합니다. 

  그런데 「지방공무원 복무규정」 제4조제4항에서는 같은 조 제1항에 따라 근무를 한 공무원은 조례로 정하는 바에 따라 「지방공무원 수당 등에 관한 규정」 제15조에 따른 시간외근무수당의 지급 범위에서 그 시간외근무수당을 지급받는 대신에 해당 근무시간을 연가로 전환하여 사용할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 시간외근무수당의 지급과 연가 전환 사용이 서로 대체되는 관계(각주: 2023. 6. 13. 대통령령 제33532호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「지방공무원 복무규정」 조문별 개정이유서 참조)임을 명시한 것인바, 부정한 방법으로 입력한 시간외근무시간을 연가로 전환하여 사용한 경우에도 시간외근무수당을 지급받는 대신에 해당 근무시간을 연가로 전환하여 사용함으로써 그에 상응하는 이익을 취득한 것으로 시간외근무수당을 부정하게 수령한 경우와 동일하게 볼 수 있으므로, 이 사안의 경우 「지방공무원법」 제45조제3항에 따른 환수 및 가산 징수의 대상이 될 수 있다고 보아야 합니다.

  그리고 「지방공무원법」 제45조제3항의 가산징수에 관한 입법연혁을 살펴보면, 종전에는 부정하게 수령한 금액만 환수하도록 규정함에 따라 실질적인 불이익 조치로는 미흡한 측면이 있어, 보수의 부정 수령에 대해 엄격히 조치하여 공직사회의 투명성 및 신뢰성을 높이기 위한 취지로(각주: 2008. 9. 11. 의안번호 제1800919호로 정부제출된 지방공무원법 일부개정법률안(대안반영폐기) 주요내용 참조) 2008년 12월 31일 법률 제9301호로 일부개정된 지방공무원법에서 부정수령액의 2배의 범위에서 가산징수할 수 있도록 규정이 신설되었고, 이후 2021년 6월 8일 법률 제18208호로 같은 법이 일부개정되면서 5배의 범위에서 가산징수(각주: 2020. 11. 27. 의안번호 제2105831호로 정부제출된 지방공무원법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국회 행정안전위원회 검토보고서 참조)를 할 수 있도록 부정행위자에 대한 제재 수준이 강화되었는바, 이 사안의 경우도 부정하게 시간외근무수당을 지급받은 경우와 마찬가지로 환수 및 가산징수를 할 수 있다고 보는 것이 보수 등의 부정 수령행위에 대한 제재를 신설·강화해 온 「지방공무원법」 제45조제3항의 입법연혁과 취지에 부합하는 해석입니다.

  아울러 「지방공무원 복무규정」 제4조제4항은 시간외근무수당을 지급받는 대신 이를 연가로 전환할 수 있게 하여 지방공무원의 연가사용을 활성화하려는 취지(각주: 2023. 6. 13. 대통령령 제33532호로 일부개정되어 같은 날 시행된 지방공무원 복무규정 개정이유 및 주요내용 참조)의 규정인바, 이와 함께 부정한 시간외근무시간에 대하여 환수나 가산징수를 불가능하게 하려는 의도까지 있었다고 보기는 어려우며, 만일 부정한 방법으로 시간외근무시간을 입력한 후 연가로 전환한 경우에 대하여 환수 및 가산징수가 불가능하다고 본다면, 시간외근무수당을 수령한 경우에는 환수 및 5배에 달하는 가산 징수까지 가능하나, 이를 연가로 전환하여 모두 사용해버리면 환수하거나 가산 징수할 수 없게 되므로, 동일하게 부정한 방법으로 시간외근무시간을 입력한 경우임에도 연가 전환 여부에 따라 제재 정도가 달라지게 되어 형평성에 반한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 이 사안의 경우, 「지방공무원법」 제45조제3항에 따른 환수 및 가산징수 대상이 될 수 있습니다.

* 사건 : 대법원 제2부 판결 2022다215715 임금
* 판결선고 : 2026. 2. 26.

[주 문]

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들의 상고를 모두 기각한다.
 
[이 유]

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.

가. 당사자의 지위

피고는 보험업법 및 관계 법령에 의한 손해보험업, 제3보험업, 기타 보험업을 주된 사업으로 영위하면서 보험업의 부수업무 등을 수행하는 주식회사이고, 원고들은 피고에 고용되어 재직 중이거나 퇴직한 근로자들이다.

나. 경영성과급에 관한 노사합의 등

1) 피고의 취업규칙인 임금규정에는 당기순이익 등 경영성과에 따른 성과급의 지급 여부나 지급기준에 관하여 정한 규정이 없다.

2) 피고는 2002. 6. 12. 근로자들에게 노사협의회를 통해 정한 지급기준에 따라 2001년도에 대한 경영성과급 명목으로 상여기준(월봉의 100%를 의미한다, 이하 같다)의 100% 상당액을 지급하였으나, 2002년도에 대하여는 별도로 지급기준을 마련하지 않았고, 경영성과급 명목의 금원을 지급하지 않았다.

3) 피고는 2003년부터 2008년까지는 소속 근로자로 조직된 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)과의 합의를 통하여, 2009년부터 2018년까지는 이 사건 노동조합과 합의하지 않은 채 피고의 내부 품의 및 대표이사 결재를 통하여 해마다 경영성과급 지급기준을 마련하고, 평가 대상 연도의 경영성과급(이하 피고가 경영성과급으로 지급한 금원을 ‘이 사건 경영성과급’이라 하고, 대상 연도를 기준으로 ‘◯◯◯◯년 경영성과급’이라 한다)을 그 다음 연도에 지급하였다.

4) 이 사건 경영성과급 지급기준은 기본적으로 법인세 차감 후 당기순이익이 일정 금액(이하 ‘최소 당기순이익’이라 한다) 이상일 경우 상여기준의 100%를 지급하되, 최소 당기순이익의 초과 액수에 따라 구간별로 지급률을 차등하여 정하면서 최대 지급률을 함께 설정하는 구조이다.

이 사건 경영성과급의 최소 당기순이익, 최대 지급률 등 구체적인 지급기준은 여러차례 변경되었다. 최소 당기순이익은 2003년부터 2007년까지 500억 원, 2008년부터 2011년까지 800억 원, 2012년부터 2017년까지 2,000억 원, 2018년 2,500억 원으로 변경되었다. 최대 지급률은 2003년, 2004년 350%, 2005년부터 2011년까지 500%, 2012년부터 2017년까지 700%, 2018년 800%로 변경되었다. 2008년부터 2017년까지는 당기순이익이 일정 금액을 초과함을 조건으로, 위 최대 지급률을 초과하여 경영성과급을 지급하기로 정하였는데(이하 ‘초과 지급기준’이라 한다), 예를 들어 2012년부터 2017년까지는 당기순이익이 5,300억 원을 초과하면 초과분의 30%를 재원으로 하여 그 지급한도가 800%까지 확장되었다. 또한 2016년부터는 휴직기간에 따라, 2017년부터는 정직기간에 따라 각 지급률을 일할 감액하는 내용이 추가되었다.

5) 이 사건 경영성과급은 최소 당기순이익이 발생하지 않은 2005년, 2006년에는 전혀 지급되지 않았으나, 2017년에는 초과 지급기준을 충족한 결과 상여기준 대비 716.453%가 지급되었다.

다. 피고의 2018년 경영성과급 지급 및 퇴직연금 부담금 납입
 
피고는 2018년 당기순이익이 3,970억 원 발생하자, 2018년 경영성과급으로 상여기준의 450%를 지급하였다.

또한 피고는 원심이 인용한 제1심판결 별지4 ‘퇴직연금 부담금 청구금액표’의 ‘원고’란 기재 원고들(이하 ‘원고 B 등’이라 한다)의 확정기여형 퇴직연금제도 계정에 납입할 부담금을 산정하면서 그 기초가 되는 ‘연간 임금총액’에서 이 사건 경영성과급을 제외하였다.

2. 이 사건 경영성과급이 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 ‘연간 임금총액’에 포함되는지에 관하여(피고 상고이유 관련)

가. 관련 법리

기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 등 참조).

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고, 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조). 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대가로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적·정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대가로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대가로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조).

나. 원심의 판단

원심은, 이 사건 경영성과급은 피고의 경영실적에 따라 매년 한 차례씩 지급하는 것이 당연하다고 여겨질 정도의 관행이 형성되어 있어 피고에게 지급의무가 있고, 근로제공과 밀접하게 관련되어 있으므로, 근로의 대가인 임금으로 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 ‘연간 임금총액’에 포함된다고 판단한 후, 그에 따라 원고 B 등의 퇴직연금 부담금 차액 납입 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하고 피고의 항소를 기각하였다.

다. 대법원의 판단

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

1) 피고의 지급의무에 관하여

위 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고가 노동관행에 의하여 이 사건 경영성과급을 매년 한 차례씩 계속적·정기적으로 지급할 의무가 있었다고 보기 어렵다.

가) 피고의 임금규정 등 취업규칙에는 이 사건 경영성과급에 관하여 아무런 정함이 없다.

나) 피고가 2003년부터 2018년에 이르기까지 약 16년 동안 구체적인 지급기준을 마련하여 그 충족 여부에 따라 이 사건 경영성과급을 장기간 지급하였기는 하다.

그러나 이 사건 경영성과급의 지급기준은 노사합의에 의한 것이든, 내부 결정에 의한 것이든, 동일하게 ‘당해 연도에 한하여 지급한다’고 명시되었고, 지급기준의 구체적인 내용도 여러 차례 변경되었다.

다) 피고가 노사합의를 통하여 이 사건 경영성과급의 지급기준을 마련한 것은 위 기간 중 2003년부터 2008년까지 약 6년에 불과하다. 피고는 이후 약 10년 간 지급기준을 단독으로 마련하였다.

피고는 2012년 및 2018년 최소 당기순이익을 변경하고, 2016년 및 2017년 휴직기간·정직기간 일할 감률을 추가하는 등 이 사건 경영성과급의 지급기준을 크게 변경할 때에는 근로자들의 의견을 듣기도 하였다. 그러나 피고는 근로자들의 반대 의견에도 불구하고, 그에 구속되지 않은 채 이 사건 경영성과급의 지급기준 변경은 노사합의 사항이 아니라는 전제에서 지급기준을 단독으로 변경·결정하였다.

라) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 경영성과급에 관한 지급기준의 효력은 해당 연도에 한정될 뿐만 아니라, 피고는 영업상황, 재무상태 등 경영상황에 따라 언제든지 이 사건 경영성과급을 지급하지 않는 결정을 할 수 있었다고 보인다. 경영상황의 변화에도 불구하고 피고에게 이 사건 경영성과급을 계속하여 지급할 의사가 있었다거나, 매년 이 사건 경영성과급을 지급하는 관행이 규범적 사실로서 명확히 승인되거나 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도로 규범의식에 의하여 지지되고 있다고 보기도 어렵다.

2) 이 사건 경영성과급의 근로 대가성에 관하여

다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 경영성과급은 근로의 대가인 임금이라기보다는, 근로제공 외 다른 요인의 영향력이 상당한 ‘일정 금액 이상의 당기순이익 발생’이라는 특수한 경영성과를 전제로 하여, 그 성과를 근로자들에게 분배하는 성격의 금품으로 봄이 타당하다.

가) 이 사건 경영성과급은 당기순이익이 최소 500억 원에서 2,500억 원 이상이 발생되어야 비로소 지급된다. 피고와 같은 보험회사에 있어 당기순이익의 발생 여부와 규모는 근로자들의 근로제공 외에 자기자본 또는 타인자본의 규모, 지출 비용의 규모, 시장 상황, 경영 판단 등 다른 요인들이 합쳐진 결과물이다.

나) 이 사건 경영성과급의 실제 지급률은 연간 상여기준 대비 0%부터 716.453%까지 큰 폭으로 변동하였는데, 피고의 근로자들이 해마다 제공하는 근로의 양과 질이 위와 같이 평가될 정도로 크게 달랐다고 볼 사정이 없다. 이에 비추어 보면, 이 사건 경영성과급의 지급 여부와 액수를 결정하는 최소 당기순이익의 발생 여부와 그 규모는 근로자들이 제공하는 근로의 양과 질에 비례한다기보다, 오히려 근로제공과 밀접한 관련성이 없고 근로자들이 통제하기도 어려운 다른 요인들이 더 큰 영향을 미친다고 볼 수 있다. 이 사건 경영성과급은 근로자들의 근로제공과 직접적으로 또는 밀접하게 관련된 것으로 보기 어렵다.

3) 결국 피고가 이 사건 경영성과급을 지급하는 이유는 그것이 근로의 대가로서 근로자에게 지급되어야 하는 몫이라서가 아니라 근로자들의 사기 진작, 근무 의욕 고취, 근로복지의 차원에서 이익을 배분하거나 공유하려는 데에 있다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 경영성과급은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 볼 수 없다.

4) 이와 달리 원심이 이 사건 경영성과급을 퇴직연금 부담금 산정의 기초가 되는 ‘연간 임금총액’에 포함된다고 판단한 것에는 노사관행, 경영성과급의 임금성 및 평균임금성 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 2018년 지급기준이 취업규칙 불이익 변경이거나 노동관행 위반인지에 관하여(원고들 상고이유 관련)

원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 경영성과급의 2018년 지급기준을 변경한 것이 취업규칙의 불리한 변경에 해당한다거나 노동관행에 위배되어 무효라고 볼수 없다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고들 상고이유의 주장과 같은 취업규칙, 노동관행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 제3부 판결 2025다219113 임금
* 판결선고 : 2026.04.09.

[주 문]

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 

[이 유]

상고이유를 판단한다. 

1. 사안의 개요

원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
  
가. 원고는 2010. 11. 22. F단체의 전직 이사장들인 피고들 및 G, I, H과 사이에 이 사건 근로계약서를 작성하였다. 이 사건 근로계약서 제1조(계약기간)에서 ‘본 계약은 2010. 12. 5.부터 2023. 12. 5.까지로 한다.’라고, 제4조(임금)에서 ‘임금은 매월 기본급 250만 원으로 한다. 업무추진비 50만 원을 급여일에 지급한다.’라고 정하고 있다. 

나. 원고는 피고들을 상대로 2017. 12.부터 2020. 8.까지 사이의 임금 9,900만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 2020. 12. 5. 피고들과 G의 대표인 피고 D과 사이에 ‘피고들과 G은 원고와의 근로계약에 따라 체불된 임금 9,900만 원을 지급한다. 원고를 목회임지 결정과 F단체 정상화를 위해서 2021. 12.까지 재직하게 한다. 원고는 피고들 및 G을 상대로 제기한 민·형사상 법적인 것을 모두 취하한다.’라는 내용의 이 사건 확약서를 작성한 다음, 그 소를 취하하였다. 

다. 원고는 이 사건 확약서에서 정한 약정금 중 8,900만 원을 지급받지 못하자 피고들을 상대로 그 지급을 구하는 소를 제기하였고, 피고 D에 대하여 승소판결을 받았으나 나머지 피고들에 대하여는 패소판결을 받아 확정되었다.  

라. 그 후 원고는 피고들을 상대로 2020. 9.부터 2023. 4.까지 사이의 임금 9,600만 원이 발생하였다고 주장하면서 그 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 이 사건 근로계약서 위조 여부 등에 관하여 

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 근로계약서의 진정성립이 추정되고 위조된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 문서의 진정성립 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 피고들의 임금 지급 의무에 관하여
 
 가. 원심의 판단

원심은 판시와 같은 이유로, 피고들은 원고와 사이에 계약기간을 2010. 12. 5.부터 2023. 12. 5.까지로 정하여 이 사건 근로계약을 체결하였고, 임금을 청구하기 위한 법률요건으로 근로계약의 체결 이외에 실제 근로의 제공이 필요한 것이 아니므로 원고가 실제 근로를 제공하였는지를 불문하고, 피고들 및 G, I, H은 2020. 9.부터 2023. 4.까지의 임금 9,600만 원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

나. 대법원의 판단

그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 

1) 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로서, 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 그 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결). 따라서 원고가 실제 근로를 제공하였는지에 관한 심리·판단도 없이 근로계약을 체결하였다는 사정만으로 임금청구권이 발생하였다고 보기 어렵다. 

2) 한편 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다275611 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 원심판결 이유 및 기록을 살펴본다. 원고와 피고들은 근로계약기간을 2010. 12. 5.부터 2023. 12. 5.까지로 하는 이 사건 근로계약을 체결하였다. 

그러나 이 사건 근로계약을 둘러싼 민·형사상 분쟁이 발생하자 이 사건 확약서를 작성하면서, 연체된 임금 9,900만 원을 지급하고 원고의 근로기간을 2021. 12.까지로 정하면서 피고들을 상대로 제기한 민·형사상 법적 조치를 모두 취하하기로 하였다. 이는 이 사건 근로계약에 따라 형성된 법률관계를 비롯하여 그때까지 발생한 모든 분쟁을 종국적으로 해소시킬 목적으로 이 사건 확약서를 작성한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고와 피고들 사이의 근로계약은 이 사건 확약서에서 정한 2021. 12.경 종료되었다고 볼 여지가 상당하다. 

3) 그런데도 원심은 원고가 실제 근로를 제공하였는지, 근로계약 기간이 언제까지 인지에 관하여 아무런 심리·판단 없이 근로계약을 체결하였다는 사정만으로 2020. 9.부터 2023. 4.까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 임금청구권과 처분문서 해석 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

4. 결론

원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

근로기준정책과-1662 (2020.04.22.)

[질 의]

□ 격일로 휴업(총 근로제공의무일이 22일이고, 11일 휴업, 11일 근무)을 실시한다고 가정하는 경우, 휴업수당 산정방법

[회 시]

□ 휴업이라 함은 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공하지 못하는 경우(대법원 2013.10.11. 선고 2012다 12870 판결 등 참조)를 말하는 것으로,

- 사용자의 귀책사유로 휴업하여 근로자가 근로를 제공하지 못한 경우 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당(평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금)을 지급하여야 함(「근로기준법」 제46조제1항).

- 한편 사용자의 귀책사유로 휴업하는 휴업기간 중 유급휴일이 포함된 경우에는 해당 휴일을 포함하여 휴업수당을 산정하여야 하며(근로조건지도과-1418, 2009.03.10.), 무급휴일로서 근로제공의 의무가 없는 날은 휴업수당 지급의무가 발생하지 않음(근로기준정책과-1448, 2015.4.10.).

□ 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 평균임금은 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따라 산정사유 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하므로, 소정근로일에 대해 격일로 휴업이 발생하였다면 산정 사유 발생 시마다 평균임금을 산정하여야 할 것이 원칙일 것이나, 근로자에게 불리하지 않다면 첫 산정사유 발생일을 기준으로 하여 휴업수당을 산정하는 것도 가능할 것이며, 이 경우 주의 나머지 소정근로일을 개근한 경우에는 주휴수당도 지급되어야 할 것임.

- 소정근로시간 이내에서 근로시간을 줄이는 경우, 줄어든 근로시간은 부분휴업에 해당하므로 근로하지 못한 해당 시간에 해당하는 휴업수당을 지급하여야 할 것임.

고용차별개선과-192 (2023.01.20.)

[질 의]

□ 단시간근로자에게 복리후생비(학자금, 병원진료비, 휴가비)를 근무시간에 비례하여 지급할 수 있는지

[회 시]

□ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제8조제2항에 따라 사용자는 단시간근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 되며,

- 같은 법 제2조제3호에 따른 “차별적 처우”라 함은 임금, 정기상여금, 경영성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생에 관한 사항에서 합리적 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말합니다.

□ 불리한 처우라 함은 사용자가 임금, 그 밖의 근로조건 등에서 단시간근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 단시간근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고,

- 합리적인 이유가 없는 경우라 함은 단시간근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미하며,

- 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 단시간근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소(직무, 능력, 기술, 자격, 경력, 근속년수 등)을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다(대법원 2012.10.25. 선고 2011두7045 판결 등 참조).

□ 단시간근로자의 근로조건에 대해서는 「근로기준법」 제18조제1항에 “그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다”고 규정하고 있어, 이른바 “시간비례원칙”이 적용됩니다.

□ 귀하의 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 단시간 근로자에 대한 임금이나 분할 가능한 근로조건을 통상근로자의 근로시간에 비례하여 적용하는 것은 합리적 이유로 인정될 여지가 있을 것으로 사료됩니다. 끝.

* 사건 : 2025다219757(본소) 임금, 2025다219758(반소) 임금 등 청구 
* 판결선고 : 2026. 4. 30.

[주 문]

원심판결의 원고(반소피고) A을 제외한 나머지 원고(반소피고)들 패소 부분 중 미지급연장근로수당 및 야간근로수당 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고(반소피고) A을 제외한 나머지 원고(반소피고)들의 나머지 상고 및 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각한다.

상고비용 중 피고(반소원고)의 원고(반소피고) A에 대한 상고로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.

[이 유]

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다) A을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 관한 판단

가. 미지급 연장근로수당 및 야간근로수당 산정에 관하여

1) 근무형태나 근무환경의 특성 등을 감안하여 노사 간에 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간과 관계없이 일정 시간을 연장근로시간 또는 휴일근로시간으로 간주하기로 합의하였다면 사용자로서는 근로자의 실제 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 않는다. 따라서 이러한 합의가 있는 경우 근로기준법상 통상임금을 기초로 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조가 정한 기준에 따라 연장근로수당 또는 휴일근로수당을 산정할 때에는 실제의 연장근로시간 또는 휴일근로시간이 위 합의한 시간에 미달하더라도 합의한 시간을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2019. 8. 14. 선고 2018다244631 판결 등 참조). 이는 야간근로시간의 경우에도 마찬가지이다[대법원 2019. 8. 14. 선고 2017다293629, 2017다293636(병합) 판결 등 참조].

2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 2012. 6.부터 2015. 6.까지 C조합과 D조합이 체결한 단체협약과 임금협정(이하 각 '이 사건 단체협약', '이 사건 임금협정'이라 하고, 통칭할 경우 '이 사건 단체협약 등'이라 한다)에 따라 원고들을 비롯한 소속 운전기사들에게 임금을 지급하였다.

나) 원고들에게 적용되는 이 사건 단체협약 등에서는 운전직의 근무 제도를 1일 2교대제, 주간 5일(이하 '주간근무일'이라 한다) 40시간 근로를 기본으로 하고, 격주로 이루어지는 연장근무일에는 5시간 내외의 연장근로를 하기로 정하였다.

다) 이 사건 단체협약 등에서는 임금 산정 시간과 관련하여 주간근무일은 소정근로 8시간과 연장근로 1시간을 포함한 9시간으로, 연장근무일은 연장근로 5시간으로 정하였다. 한편 이 사건 임금협정에서는 주간근무일의 근로시간이 9시간에 미달되거나 초과되는 근로시간은 일 단위로 계산하지 않고 월 단위로 상계하고, 이 사건 단체협약에서는 연장근무일의 근로시간이 5시간에 미달하거나 초과되는 경우에도 월 단위로 상계하기로 정하였다(이하 '월 단위 상계약정'이라 한다).

다만 피고는 원고들에게 월간 실제 근로시간이 위 보장시간에 이르지 않더라도 주간근무일의 근로에 대해서는 1시간분의 연장근로수당(기본시급의 150%), 연장근무일의 근로에 대해서는 5시간분의 시프트 근로수당(기본시급의 150%)을 지급하였다. 그리고 오전 근무자에 대해서는 2시간, 오후 근무자에 대해서는 3시간의 야간근로를 간주하고 그에 따라 야간근로수당(기본시급의 150%)을 지급하였다.

3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 노사 간에 연장근로시간 및 야간근로시간에 대하여 실제의 근로시간에 관계없이 일정 시간을 연장근로시간 및 야간근로시간으로 간주하기로 하는 합의가 있었고, 이에 따라 피고가 원고들에게 연장근로수당 및 야간근로수당을 지급하였다. 따라서 이 사건 상여금을 반영한 통상시급을 재산정하고, 그에 따른 미지급 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정할 때 월 단위 상계약정에 따른 원고들의 연장근로시간 및 야간근로시간이 보장시간에 미달하더라도 보장시간을 기준으로 삼아야 한다.

4) 그런데도 원심은 원고들의 실제 연장근로시간 및 야간근로시간이 보장시간에 미달하는 경우에 실제 근로시간을 토대로 미지급 연장근로수당 및 야간근로수당을 산정하였다. 이러한 원심의 판단은 근로시간 보장약정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

나. 나머지 상고에 관하여

원고들은 원심판결 중 원고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 위에서 본 부분 외에는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

가. 제1 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 월급 금액에서 통상임금에 해당하지 않는 주휴수당을 제외하여 월 통상임금액을 산출하고 이를 주휴시간이 포함되지 않은 월 소정근로시간으로 나누어 통상시급을 산정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상시급 산정 또는 처분문서 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 제2 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 피고에게 통상임금 증액에 따른 주휴수당 차액 지급의무를 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 주휴수당 차액 지급에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 제3 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 원고들의 통상임금 재산정에 따른 추가 법정수당 청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보았다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금 소송에서의 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

라. 제4 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 상여금이 정기적, 일률적으로 지급되는 소정근로의 대가로서 통상임금에 해당한다고 보았다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 통상임금의 성격에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 원고 A을 제외한 나머지 원고들 패소 부분 중 미지급 연장근로수당 및 야간근로수당 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 위 원고들의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 피고의 원고 A에 대한 상고로 인한 부분은 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 제1부 판결 2023다216654 임금 
* 판결선고 : 2026. 4. 2.

[주 문]

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들의 상고를 모두 기각한다.

[이 유]

상고이유(제출기간이 지난 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 통상임금에 관한 법리 - 재직조건이 부가된 임금과 성과급의 경우

근로기준법 시행령 제6조 제1항은 통상임금을 "근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액"이라고 규정한다. 법령의 문언과 취지에 충실하게 통상임금개념을 해석하면, 통상임금은 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정한 임금을 말한다. 근로자가 소정근로를 온전하게 제공하면 그 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하도록 정해진 임금은 그에 부가된 조건의 존부나 성취 가능성과 관계없이 통상임금에 해당한다. 임금에 부가된 조건은 해당 임금의 객관적 성질을 실질적으로 판단하는 과정에서 소정근로 대가성이나 정기성, 일률성을 부정하는 요소 중 하나로 고려될 수는 있지만, 단지 조건의 성취 여부가 불확실하다는 사정만으로 통상임금성이 부정된다고 볼 수는 없다.

통상임금은 실근로와 구별되는 소정근로의 가치를 반영하는 도구개념이므로, 계속적인 소정근로의 제공이 전제된 근로관계를 기초로 산정하여야 한다. 근로자가 재직하는 것은 근로계약에 따라 소정근로를 제공하기 위한 당연한 전제이다. 따라서 어떠한 임금을 지급받기 위하여 특정 시점에 재직 중이어야 한다는 조건(이하 '재직조건'이라 한다)이 부가되어 있다는 사정만으로 그 임금의 소정근로 대가성이나 통상임금성이 부정되지 않는다.

근로자의 근무실적에 따라 지급되는 성과급은 단순히 소정근로를 제공하였다고 지급되는 것이 아니라 일정한 업무성과를 달성하거나 그에 대한 평가결과가 어떠한 기준에 이르러야 지급되므로, 일반적으로 '소정근로 대가성'을 갖추었다고 보기 어렵다. 따라서 위와 같은 순수한 의미의 성과급은 통상임금에 해당한다고 볼 수 없다. 다만 근무실적과 무관하게 최소한도의 일정액을 지급하기로 정한 경우 그 금액(이하 '최소지급분'이라 한다)은 소정근로에 대한 대가에 해당한다(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 등 참조). 근로자의 전년도 근무실적에 따라 지급되는 성과급이 당해 연도에 지급된다고 하더라도 지급 시기만 당해 연도로 정한 것이라면, 그 성과급은 전년도의 임금에 해당한다. 통상임금은 연장 · 야간 · 휴일근로를 제공하기 전에 산정될 수 있어야 하므로, 전년도의 임금에 해당하는 성과급에 관하여 최소지급분이 있는지는 지급 시기인 당해 연도가 아니라 지급 대상기간인 전년도를 기준으로 판단하여야 하고, 최소지급분이 있다면 이는 전년도의 소정근로에 대한 대가로서 전년도의 통상임금에 해당한다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2023다216777 판결 참조).

2. 재직조건이 부가된 기본상여금의 통상임금 해당 여부(피고의 제1 상고이유)

가. 원심의 판단

원심판결 이유에 따르면, 피고의 단체협약과 보수규정 등은 기본급 등 기준임금의 연간 300%에 해당하는 기본상여금을 연간 일정 주기로 나누어 지급하되, 그 지급대상에 관하여 '지급기준일 현재 재직 중에 있는 사람에 한하고 퇴직, 정직 또는 휴직 중인 사람은 제외한다'고 정하고 있다.

원심은, 기본상여금에 부가된 재직조건은 이를 지급일 전에 퇴직, 정직 또는 휴직 중인 근로자가 이미 제공한 근로에 상응하는 부분까지도 지급하지 아니한다는 취지로 해석한다면 무효라는 등의 이유를 들어, 재직조건이 부가되어 있음을 전제로 고정성을 부정하는 피고의 주장을 배척하고 기본상여금이 통상임금에 해당한다고 판단하였다.

나. 대법원의 판단

1) 기본상여금에 부가된 재직조건은 그 지급대상을 정하는 것이지 이미 지급하기로 정해져 있는 임금을 특정 시점에 재직하지 않는다는 이유로 포기하게 하거나 박탈하는 것이라고 보기 어려우므로, 특별한 사정이 없는 한 무효라고 볼 수 없다(대법원 2025. 1. 23. 선고 2019다204876 판결 참조). 그러나 앞서 본 것처럼, 기본급 등에 연동하여 정해진 일정한 금액을 일정한 주기로 분할하여 지급하는 기본상여금은 재직조건에도 불구하고 소정근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하는 통상임금에 해당한다.

2) 원심이 고정성을 통상임금의 개념적 징표로 전제하여 재직조건이 무효라고 판단한 부분은 적절하지 아니하나, 기본상여금을 통상임금으로 인정한 결론은 정당하다. 원심의 판단에 통상임금 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 기본성과급(내부평가급)의 통상임금 해당 여부(피고의 제2 상고이유)

가. 원심의 판단

원심은, 기본성과급(2013. 1. 15. 내부평가급으로 명칭이 변경되었다. 이하 변경 전후를 구분하지 않고 '기본성과급'이라 한다)은 전전년도 12. 16.부터 전년도 12. 15.까지 기간에 대한 임금을 그 지급 시기만 당해 연도로 정한 임금이라는 전제 아래, 피고의 보수규정에 그 지급률이 기준임금의 200%로 명시되어 있고, 기본성과급은 기존에 10년 이상 관행적으로 지급되던 장려금 중 최소지급분(기준임금의 200%)이 전환된 것으로 그보다 불리하게 지급률을 변경할 수 없다는 이유로, 기본성과급 전액이 지급이 보장된 금액으로 고정성이 인정되어 통상임금에 해당한다고 판단하였다.

나. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 피고의 2010. 5. 18. 자 보수규정(이하 '구 보수규정'이라 한다) 제22조는, 상여금은 기본상여금과 장려금으로 구분되고(제1항), 장려금의 연간지급률은 한국전력공사 경영평가위원회 등의 결정에 따르며(제3항), 상여금의 세부적인 지급기준은 따로 정하는 바에 따르되 정부 지시가 있거나 사장이 필요하다고 인정하는 경우에는 지급기준을 변경할 수 있다(제4항)고 규정하였다.

나) 피고는 2002년부터 2011년까지 근로자들에게 한국전력공사의 평가를 거쳐 장려금으로 기준임금의 313~500%를 지급하였는데, 피고의 평가순위는 위 기간 중 최하위였던 경우도 있다.

다) 피고는 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 '공공기관운영법'이라 한다)의 '기타 공공기관'으로 한국전력공사의 경영평가를 받아 왔으나, 2011. 1. 24. '시장형 공기업'으로 지정되어 기획재정부장관의 경영실적 평가를 받게 되었다.

라) 기획재정부는 2010년 6월 공기업, 준정부기관에 대하여 '총연봉 대비 성과연봉 비중을 20~30% 이상(공기업은 30% 이상)으로 운영하고, 성과연봉의 차등 폭을 최고, 최저 등급 간 최소 2배 이상이 되도록 설정하라'고 권고하였다(이하 '2010년 권고'라 한다).

마) 기획재정부장관이 2011. 11. 11. 공공기관운영법 제50조 제1항에 기하여 발표한 '2012년 공기업 · 준정부기관 예산편성지침'(이하 '2012년 지침'이라 한다)에는, 피고와 같은 종전 투자기관에 대하여 기존의 경영평가성과급(월 기본급의 200~500%)을 경영평가성과급(월 기본급의 0~300%)과 자체성과급(월 기본급의 200%)으로 나누어 지급하는 것으로 변경하면서, 자체성과급을 '기관 내부평가를 통해 업적 · 성과 등에 따라 차등 지급하는 성과급'으로 규정하고, 그 재원은 기존 경영평가성과급의 재원 중 고정상여금 등 기존인건비 전환금으로 한다고 되어 있다.

바) 피고는 2012년 지침의 자체성과급, 경영평가성과급 제도를 각각 기본성과급, 경영성과급이라는 명칭으로 도입 · 시행하기로 하고, 2012. 1. 13. 보수규정과 보수규정 시행세칙을 각 개정하였는데(이하 각 '개정 보수규정' 및 '개정 보수시행세칙'이라 한다), 그 주요 내용은 다음과 같다.

(1) 상여금은 기본상여금, 기본성과급, 경영성과급으로 구분되고, 기본성과급의 연간지급률은 200%로 전 · 하반기 각각 100%씩 지급함을 원칙으로 하며, 상여금의 세부적인 지급기준은 따로 정하는 바에 따르되 정부 지시가 있거나 사장이 필요하다고 인정하는 경우에는 그 지급기준을 변경할 수 있다(개정 보수규정 제22조 제1항, 제3항, 제5항).

(2) 기본성과급의 근태계산기간은 전전년도 12. 16.부터 전년도 12. 15.까지이고(이하 '전년도'라 하고 기간을 특정할 때 전년도만을 표시한다), 지급대상은 지급기준일(전년도 6. 15.과 12. 15.)에 재직 중인 사람에 한하며, 신규 채용된 사람은 입사연도에 기본성과급을 지급하지 않고 익년도에 근무기간을 일할 계산하여 지급한다(개정 보수 시행세칙 제19조 제1항, 제3항, 제22조). 기본성과급을 사업소 및 개인별로 차등 지급할 수 있고 그 차등 지급에 관한 세부사항은 사장이 따로 정한다(개정 보수시행세칙 제26조).

사) 피고는 근로자들에게 2012년에 2011년분 기본성과급으로 기준임금의 합계 200% 상당액을 지급하였으나, 2013년에는 2012년분 기본성과급으로 기준임금의 133~267% 상당액을 차등하여 지급하였다.

2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

가) 개정 보수규정에 따르면, 기본성과급은 원심이 인정한 것처럼 전년도에 대한 임금에 해당하므로 최소지급분이 있는지는 지급 대상기간인 전년도를 기준으로 판단하여야 한다.

나) 그런데, 원심이 전제한 것과 같이, 지급 대상기간이 2010년(지급시기 2011년)까지인 장려금 중 기본임금 200% 상당액이 최소지급분에 해당하고 피고의 기본성과급이 이를 재원으로 하더라도, 구 보수규정 제22조 제4항에서 피고는 정부 지시가 있는 경우 장려금을 포함한 상여금의 지급기준을 변경할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 피고는 기본성과급의 최초 지급 대상기간인 2011년 당시 이미 시장형 공기업으로 지정되어 기획재정부의 2010년 권고와 2012년 지침 등 정부 지시에 따라 기본성과급을 도입하고 기본성과급과 경영성과급을 비롯한 성과연봉을 차등 지급하여야 하는 상황이었다. 그렇다면 피고는 구 보수규정 제22조 제4항의 명시적 규정에 따라 기존 장려금의 최소지급분을 유지하지 않은 채 차등 지급하는 것으로 기본성과급의 지급기준을 변경할 수 있다고 봄이 타당하고, 그와 같이 지급기준을 변경하는 것이 노동관행 등에 반하여 허용되지 아니한다고 보기 어렵다.

다) 개정 보수규정과 개정 보수시행세칙은, 기본성과급의 지급률을 원칙적으로 200%라고 정하면서도 이를 사업소 및 개인별로 차등 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 실제로 피고는 2012년분 기본성과급을 133~267%로 차등하여 지급하였다. 따라서 기본성과급의 최소지급분이 장려금과 동일하게 기준임금의 200%라고 볼 수 없다.

3) 그런데도 원심은 기본성과급의 최소지급분이 기준임금의 200% 전부라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 근무실적과 무관하게 최소로 지급하기로 정한 부분에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어남으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 경영성과급, 자체성과급, 장기근속격려금의 통상임금 해당 여부(원고들의 제1, 2, 3 상고이유)

원심은, ① 전년도 실적에 대한 공공기관 경영평가결과에 따라 연간지급률이 결정되는 경영성과급, ② 2013. 1. 15. 개정된 보수규정과 보수규정시행세칙에서 신설되어 2013년 12월 지급된 자체성과급(기준임금의 20%) 및 2014년 12월 지급된 자체성과급 중 지급률 20%를 초과한 부분(기준임금의 17%), ③ 10년 이상 근속한 직원들에 대하여 근속년수 5년마다 지급된 장기근속격려금은 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 고정성을 통상임금의 개념적 징표로 전제하여 통상임금 해당 여부를 판단한 부분은 적절하지 아니하나, 위 각 수당의 통상임금 해당성을 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 이러한 원심판단에 원고들의 상고이유 주장과 같이 통상임금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 파기의 범위

원심판결의 피고 패소 부분 가운데 기본성과급으로 기준임금의 200% 전부를 통상임금에 포함하여 산정한 법정수당 청구 부분에는 앞서 본 파기사유가 있다. 환송 후 원심은 위와 같은 파기 취지를 고려하여 기본성과급 중 최소지급분의 범위에 관하여 추가로 심리 · 판단하여 통상임금과 이를 기초로 한 법정수당 인용금액을 다시 산정할 필요가 있다(다만 기본성과급 중 최소지급분이 있다면, 이는 전년도 소정근로의 대가이므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 당해 연도가 아닌 전년도의 통상임금에 포함하여야 하는 점을 지적해 둔다). 법정수당 액수가 달라지는 경우 퇴직금 청구의 인용범위도 달라질 여지가 있다. 따라서 원심판결 중 피고 패소 부분은 퇴직금 청구 부분을 포함하여 전부를 파기하기로 한다.

6. 결론

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

고용차별개선과-2253 (2022.10.11.)

[질 의]

1. 정규직과 비정규직 간 근로계약서 양식이 달라(정규직은 연봉계약서, 비정규직은 표준근로 계약서) 비정규직의 표준근로계약서에는 연봉이 제시되지 않고 그 외 수당들도 자세하게 제시되어 있지 않은데 이것이 차별적 처우에 해당하는지

2. 정규직과 비정규직 간 급여일자의 차이(정규직은 25일, 비정규직은 30일), 상여금 지급의 차이가 차별적 처우에 해당하는지

[회 시]

□ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제8조제1항에 따라 사용자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니되며,

- 같은 법 제2조제3호에 따른 “차별적 처우”라 함은 임금, 정기상여금, 경영성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생에 관한 사항에서 합리적 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말합니다.

□ 불리한 처우라 함은 사용자가 임금, 그 밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 비교 대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하고,

- 합리적인 이유가 없는 경우라 함은 기간제근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미하며,

- 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다(대법원 2012.10.25. 선고 2011두7045).

□ 질의 1.에 대하여

- 귀하의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나,

- 정규직(무기계약)은 연봉근로계약서를, 비정규직(기간제)은 표준근로계약서를 작성함으로써 정규직(무기계약)과 비정규직(기간제) 간 근로계약서 양식을 달리한다는 사정만으로 「기간제법」 제8조에 따라 차별적 처우가 금지되는 영역(임금, 정기상여금, 경영성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생)에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단됩니다.

- 다만, 이러한 근로계약 양식 등의 차이로 인해 임금, 정기상여금, 경영성과금, 그 밖에 근로조건 및 복리후생에 있어 비정규직(기간제) 근로자에 대한 차별적 처우가 실제 발생하였다면 이는 「기간제법」 제8조 위반에 해당한다고 볼 수 있습니다.

□ 질의 2.에 대하여

- 정규직(무기계약)과 비정규직(기간제) 간 상여금에 차등을 두는 것에 합리적 이유가 없는 경우에는 「기간제법」 제8조 위반에 해당한다고 할 것입니다.

- 한편, 임금정기지급일(급여일)은 「기간제법」 제8조에 따라 차별적 처우가 금지되는 ‘그 밖에 근로조건’에 해당한다고 할 것이나,

- 정규직(무기계약)과 비정규직(기간제) 간 임금정기지급일이 다른 것이 불리한 처우에 해당 하는지는 임금정기지급일이 다르다는 차이만으로 판단할 것은 아니고 임금정기지급일이 다름으로써 비정규직(기간제)이 정규직(무기계약)에 비해 실질적으로 불리함이 발생하는지에 따라 판단하여야 할 것입니다.

- 다만, 설사 임금정기지급일이 다름으로써 비정규직(기간제)이 정규직(무기계약)에 비해 실질적으로 불리한 처우를 받고 있더라도 임금계산기간의 차이로 인해 임금정기지급일이 다른 경우 등 합리적 이유가 인정된다면 「기간제법」 제8조 위반에 해당하지 않을 수 있음을 참고하시기 바랍니다. 끝.

법제처 26-0186 (2026.04.22.)

1. 질의요지

「산업안전보건법 시행령」 별표 1 제4호가목에 따르면 청소, 시설관리 등 현업업무에 종사하는 사람으로서 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사람을 제외한 공공행정에 대해서는 「산업안전보건법」 제24조의 적용이 제외된다고 규정하고 있고, 같은 법 제24조제1항에 따르면 사업주는 사업장의 안전 및 보건에 관한 중요 사항을 심의·의결하기 위하여 사업장에 산업안전보건위원회를 구성·운영하도록 하며, 같은 법 시행령 제35조제1항제3호에서는 산업안전보건위원회의 근로자위원 중 하나로 ‘근로자대표가 지명하는 9명 이내의 해당 사업장의 근로자’를 규정하고 있는바, 

  공공행정에서 비현업업무에 종사하는 사람(각주: 「산업안전보건법 시행령」 별표 1 제4호가목 괄호 부분의 “청소, 시설관리, 조리 등 현업업무에 종사하는 사람으로서 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사람”을 제외한 근로자로서 공공행정에서 종사하는 사람을 말하며, 이하 같음 )이 「산업안전보건법」 제24조에 따라 구성되는 산업안전보건위원회의 근로자위원이 될 수 있는지?

2. 회답

  공공행정에서 비현업업무에 종사하는 사람은 「산업안전보건법」 제24조에 따라 구성되는 산업안전보건위원회의 근로자위원이 될 수 없습니다.

3. 이유

  먼저 「산업안전보건법 시행령」 별표 1 제4호가목에 따르면 공공행정에 대하여는 산업안전보건위원회의 구성·운영에 관한 규정인 「산업안전보건법」 제24조의 적용이 제외되나, 해당 공공행정의 범위에서 “청소, 시설관리, 조리 등 현업업무에 종사하는 사람으로서 고용노동부장관이 정하여 고시하는 사람은 제외”한다고 명시하고 있어, 공공행정에서 ‘현업업무에 종사하는 사람’에 대해서는 같은 법 제24조가 적용되는 반면, 공공행정에서 ‘비현업업무에 종사하는 사람’에 대해서는 같은 규정의 적용이 배제되는바, 같은 법 제24조의 적용이 제외된 ‘비현업업무에 종사하는 사람’이 같은 조를 근거로 설치된 산업안전보건위원회의 위원 자격이 있다고 해석하기는 어렵습니다.

  그러므로 「산업안전보건법 시행령」 제35조제1항제3호에 따른 지명 대상인 ‘해당 사업장의 근로자’는 같은 영 별표 1 제4호가목에 따라 「산업안전보건법」 제24조의 적용 대상인 근로자로 한정된다고 보아야 합니다.

  그리고 「산업안전보건법 시행령」 별표 1 제4호가목의 입법연혁을 살펴보면, 종전에는 공공행정을 구 「산업안전보건법」 제19조(산업안전보건위원회)의 적용 대상에서 제외하고 있었으나, 산업재해 발생의 위험성이 높은 청소, 시설관리, 조리 등 현업업무에 종사하는 사람에 대한 안전 및 보건을 증진시키려는 취지(각주: 2019. 12. 24. 대통령령 제30256호로 전부개정된 「산업안전보건법 시행령」 개정이유 및 주요내용 참조)에서 2019년 12월 24일 대통령령 제30256호로 「산업안전보건법 시행령」을 전부개정하면서 현행과 같이 공공행정에서 ‘현업업무에 종사하는 사람’을 「산업안전보건법」 제24조의 적용 대상에 포함되도록 명시하였다는 점에 비추어 볼 때에도, 공공행정에서 ‘비현업업무에 종사하는 사람’은 산업안전보건위원회의 근로자위원에 해당하지 않는다고 보는 것이 개정 취지에 부합하는 해석입니다.

  아울러 「산업안전보건법」 제24조에 따른 산업안전보건위원회는 사업장의 안전보건관리규정 제정, 재해 예방계획 수립 등 근로자의 안전에 직결되는 사항을 심의·의결하는 기구인데(각주: 「산업안전보건법」 제15조제1항제1호·제2호 및 같은 법 제24조제2항제1호 참조), 만약 ‘비현업업무에 종사하는 사람’이 해당 위원회의 위원 자격을 가질 수 있다고 해석한다면, 직접적으로 유해·위험에 노출되지 않아 안전보건관리체제의 규율 대상에서 제외되어 있는 ‘비현업업무에 종사하는 사람’이 같은 법 적용 대상인 ‘현업업무에 종사하는 사람’의 업무환경과 안전 수칙을 결정하게 되는바 이를 바람직하다고 보기 어렵고, 산업재해와 직접 연관되는 사업장에서 유해·위험에 노출되는 근로자의 안전 및 보건을 위해 설치되는 산업안전보건위원회의 취지(각주: 1981. 12. 31. 법률 제3532호로 제정되어 1982. 7. 1. 시행된 「산업안전보건법」 제정이유서 참조)에 부합하지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.

  따라서 공공행정에서 비현업업무에 종사하는 사람은 「산업안전보건법」 제24조에 따라 구성되는 산업안전보건위원회의 근로자위원이 될 수 없습니다.

* 사건 : 대법원 제1부 판결 2022다225606  근로자지위확인 등
* 판결선고 : 2026. 4. 16.

[주 문]

원심판결 중 원고 A, B, C, D, E, F, G에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고의 원고 H에 대한 상고를 기각한다.

원고 H에 대한 상고비용은 피고가 부담한다.

[이 유]

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 관련 법리

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자보호 등에 관한 법률」의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 ·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

2. 냉연제품 포장 업무를 수행한 원고 A, B, C, D, E, F, G(이하 '원고 A 등'이라 한다)에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고의 사내협력업체인 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)에 고용되어 냉연제품 포장 업무를 수행한 원고 A 등은 피고로부터 직접 지휘 · 명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다.

나. 대법원의 판단

원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 따르면, 다음과 같은 사실 또는 사정을 알 수 있다.

가) 피고는 포장업무에 관하여 2000년경까지 작업표준서의 작성을 주도하고, 2001년경 이후 작업표준서, 작업사양서(이하 '작업표준서 등'이라 한다)의 작성 · 변경에 관여해 왔는데, 작업표준서 등에는 참가인 소속 근로자가 수행해야 할 포장작업의 세부 내용과 순서 등이 상세히 기재되어 있다. 또한 피고는 전산관리시스템을 통해 참가인에게 포장규격과 사양을 전달하였다.

그러나 피고는 포장작업을 직접 수행한 적이 없다. 반면 참가인은 1976년경부터 포장작업을 수행하였고, 원고 A 등의 계쟁기간(원고들이 주장하는 직접고용 간주 또는 직접고용의무 발생의 요건이 되는 기간 또는 시점을 말한다) 전인 1980년대 후반부터 이미 피고의 제철소에 포장설비를 설치한 후 운영하였으며, 계쟁기간 중인 2004년경부터 포장설비에 관한 특허를 출원하였다. 또한 참가인은 피고에게 포장규격과 사양의 개선이나 변경을 제안하기도 하였다. 이러한 사정을 고려하면, 참가인은 원고 A 등의 계쟁기간 당시 이미 포장업무의 직접적인 실행 과정에 관하여 독자적인 경험과 기술을 보유하였고, 이에 따라 작업표준서 등의 작성 · 변경 과정에서 참가인의 경험, 기술이나 의견이 실질적으로 반영되었을 소지가 크다. 피고가 작업표준서 등을 통하여 참가인 소속 근로자에게 업무수행에 관하여 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하였다고 단정하기 어렵다.

나) 참가인의 포장작업은 피고가 수행하는 압연제품의 생산공정과 출하공정 사이에 이루어져 일정 정도 연계되어 있고, 참가인 소속 근로자들은 포장 전 코일에 외관상 이상이 발견되면 피고 소속 근로자들에게 연락해 그 조치에 따라 처리하였다.

그러나 대부분의 포장라인 앞에는 상당량의 코일을 보관할 수 있는 야드가 존재하고, 참가인 소속 근로자들은 코일을 공급하는 트랜스퍼(이송장치)를 수동으로 조정할 수 있었다. 참가인에게 일정 범위 내에서 작업량과 작업속도를 조절할 수 있는 재량이 있었다고 볼 소지가 있다. 또한 피고 소속 근로자들은 코일의 품질을 확인하고 이상발생 시 그 처리방법을 결정하는 업무를 담당한 반면, 참가인 소속의 근로자들은 포장업무의 수행 과정에서 외관상 이상 유무를 확인하였을 뿐이어서, 그 수행한 업무가 어느 정도 구분되고 서로 대체하는 관계에 있지 않았다. 원고 A 등이 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다고 인정하기에 부족하다.

다) 참가인의 경험, 기술이나 의견이 작업표준서 등의 작성 · 변경 과정에 실질적으로 반영되었을 소지가 있는 이상, 작업사양서에 작업별 표준인원이 기재되어 있고 이를 고려하여 도급금액이 산정되어 있다는 사정을 들어, 피고가 참가인의 근로자 인원 수나 근로시간을 비롯한 근로조건에 대한 일반적인 결정권을 행사하였다고 보기 어렵다. 또한 참가인은 원고 A 등을 비롯한 소속 근로자들의 근무조 편성 등에 대한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다.

라) 참가인의 업무 범위는 포장 작업으로 한정되었고, 참가인은 포장업무의 실행과정에 관해 독자적인 경험과 기술을 보유하면서, 포장설비에 관한 특허를 다수 등록 · 출원하는 등 전문성 · 기술성을 갖추었다.

마) 참가인은 1997년에 이미 코스닥시장 상장법인으로 매출액이 1,000억 원을 넘었다. 피고 제철소의 포장설비 중 상당수는 참가인이 소유하거나 판매·설치한 것이다. 참가인은 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다고 볼 소지가 크다.

2) 위와 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제출된 증거만으로는 원고 A 등이 피고로부터 지휘 · 명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만을 들어 근로자파견관계가 성립하였다고 본 원심 판단에는 근로자파견에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 공장 업무를 수행한 원고 H에 대한 판단

원심은 판시와 같은 이유로 공장 업무에 종사한 원고 H이 피고의 협력업체인 주식회사 K(그 후 주식회사 L로 상호가 변경되었다)에 고용된 후 피고의 사업장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘 · 명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 결론

원심판결 중 원고 A 등에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 원고 H에 대한 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

* 사건 : 대법원 제1부 판결 2022다225590  근로자지위확인등
* 판결선고 : 2026. 4. 16.

[주 문]

원심판결 중 원고 E에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심 판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.

나머지 상고를 기각한다.

원고 E과 피고 사이에 생긴 소송총비용 및 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 모두 피고가 부담한다.

이 유

1. 원고 E의 소에 대한 직권 판단

확인의 소에서 '확인의 이익'이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안 · 위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 따르면, 피고의 취업규칙은 소속 근로자의 정년을 만 60세로 하고, 정년에 달한 연도의 말일에 퇴직한다고 정하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 상고심 계속 중인 2023. 12. 31. 직접고용 간주 대상 근로자인 원고 E의 정년이 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 위 원고는 근로자의 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되어 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 위 원고의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안 · 위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었으므로, 위 원고의 소는 확인이 이익이 없다.

따라서 원심판결 중 위 원고에 대한 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하므로 본안에 관하여 판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없고, 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어야 한다.

2. 피고의 상고이유에 관한 판단

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

가. 관련 법리

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자보호 등에 관한 법률」의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업 ·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

나. 배합원료 생산, 운반 및 가공 등 업무를 제외한 나머지 원고들에 대한 판단

1) 원심은 아래와 같은 사정을 들어, 별지 원고 목록 순번 78 ~ 90번 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 나항에서 '원고들'이라 한다)이 피고의 사내협력업체에 고용되어 원심 판시 별지 1-2 기재 계쟁기간(해당 원고들이 주장하는 직접고용 간주 또는 직접고용의무 발생의 요건이 되는 기간 또는 시점을 말한다) 동안 선박 접안과 원료의 하역, 운반 등 업무 또는 래들 관리, 슬래브 정정 코일 연마 등 업무 및 롤 정비, 반입 · 반출, 연마 등 업무를 수행한 것이 피고로부터 지휘 · 명령을 받는 근로자파견관계에 해당한다고 판단하였다.

가) 원고들은 주식회사 F(이하 주식회사 기재는 생략한다), G, H, I(이하 위 각 협력업체를 통틀어 '이 사건 각 협력업체'라 한다) 소속의 근로자이다. 원고들은 이 사건 각 협력업체가 피고의 기존 작업표준서를 기초로 거의 동일한 내용으로 작성하여 피고로부터 적합성 점검을 받은 작업표준서 및 피고 작성의 기술기준 또는 작업사양서에 따라 작업을 수행하였다. 피고는 전산관리시스템과 이메일 등을 통해 수시로 이 사건 각 협력업체에 작업의 대상, 작업방법, 작업순서 등을 지시하였고, 특정한 작업을 우선하여 수행할 것을 요구하거나 특정한 작업방법을 적용할 것을 요구하였다.

나) F, G 소속 원고들이 수행한 원료 하역 등의 업무가 피고의 생산계획, 원료수급계획에 맞추어 이루어지지 않는 경우에는 피고의 철강생산 전체에 문제가 발생하게 된다. 이에 따라 피고는 생산계획 등에 맞추어 수시로 하역 등 업무에 관하여 작업지시를 하고, 그 지시의 이행 여부에 대하여 평가하였다.

다) H 소속 원고들의 래들 관리작업 후에 피고의 연속주조공정이 진행되므로 래들 관리작업이 제대로 이루어지지 않을 경우 피고의 공정이 제대로 진행될 수 없다. 슬래브 정정작업은 압연공정 전에 반제품인 슬래브를 직접 가공하는 작업이고, 코일연마작업은 압연공정을 거친 코일을 고객이 원하는 형태로 만들기 위해 필수적으로 요구되는 작업이다. H 소속 원고들의 각 작업은 피고의 연속주조공정, 압연공정과 밀접하게 연관되어 있다.

라) I 소속 원고들이 수행한 업무와 관련하여, 롤은 피고의 압연공정에서 철강 소재를 얇게 성형하는 것에 사용되므로 제품의 품질에 직접적인 영향을 미친다. 피고가 원하는 제품을 생산하기 위해서 필요한 롤의 적시 반출이 필요하고, 롤에 문제가 발생하면 즉시 교체가 필요한 경우도 있다. I의 업무는 피고의 압연공정과 일체적, 유기적으로 맞물려 이뤄진다.

마) 원고들이 수행한 작업의 구체적인 내용은 작업표준 등에 따라 단순한 작업을 반복하는 것으로 높은 전문성과 기술성이 필요한 것으로 보기 어렵다. 이 사건 각 협력업체의 업무수행 중 문제가 발생하면, 이 사건 각 협력업체가 아니라 피고가 문제원인을 분석하고 구체적인 해결책을 세운 후 이 사건 각 협력업체에 적용할 것을 지시한다. 피고가 이 사건 각 협력업체에게 지급하는 대가는 주로 피고가 설정한 작업별표준인원 등을 기초로 산정되었다.

바) F은 일부 컨베이어벨트를 소유하고 있으나, 독자적 사업을 영위할 정도에 이르지 못하고, 그 외에 이 사건 각 협력업체의 업무 수행에 필수적인 시설 등은 피고가 소유하였다.

2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 배합원료의 생산, 운반 및 가공 등 업무를 수행한 원고들에 대한 판단

1) 원심은 아래와 같은 사정을 들어, 배합원료의 생산, 운반 및 가공 등 업무를 수행한 별지 원고 목록 순번 78 ~ 84, 86 ~ 90번 기재 원고들(이하 다항에서 '원고들'이라 한다)들이 피고의 협력업체인 J에 고용되어 원심 판시 별지 1-2 기재 계쟁기간 동안 피고의 사업장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘 · 명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다.

가) J의 관리직 직원은 카카오톡 메시지 등을 통해 피고에게 생산량, 배합비율, 특이사항 등을 수시로 보고하였다. 피고도 카카오톡 메시지 등을 통해 수시로 J의 관리직 직원에게 생산량, 배합비율, 투입할 원료의 양 등을 지시하였고, 피고의 이러한 지시는 원고들의 업무에 그대로 관철되었다.

나) J가 생산하는 원료인 펠렛의 품질에 문제가 발생하면 피고의 후속 공정에 문제가 발생한다. 피고 소속 직원들은 펠렛의 품질을 관리하였다. J의 펠렛 생산 등 업무와 피고의 제선 등 후속공정은 유기적으로 맞물려 있다.

다) 원고들이 수행한 작업의 구체적인 내용은 대부분 단순한 작업을 반복하는 것으로 높은 전문성과 기술성이 필요한 것으로 보기 어렵다. 피고가 J에 지급하는 대가는 완성된 물량이 아니라 주로 J가 투입한 근로자의 인원 · 근로시간 등을 기초로 산정되었다. 피고는 J의 인력을 감원하여 변경계약을 체결한다는 계획을 세워 통보하였고, J는 위 계획에 따라 소속 근로자를 해고하였다.

라) J의 업무 수행에 필수적인 시설 등은 피고가 소유하였다.

2) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 비추어 살펴보면, 원심의 일부 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 근로자파견관계의 존재를 인정한 원심의 위와 같은 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

원심판결 중 원고 E에 대한 부분을 파기하고 이 부분 제1심 판결을 취소하며 이 부분 소를 각하하고, 나머지 상고를 기각한다. 원고 E과 피고 사이의 소송총비용 및 나머지 원고들과 피고 사이의 상고비용은 모두 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.